Deposito in appello del proprio fascicolo di parte del primo grado. Esiste un obbligo in tal senso?

La produzione del fascicolo di primo grado non è ricompresa tra gli adempimenti necessari ai fini della costituzione nel giudizio in grado di appello (art. 347 commi 1 e 2 c.p.c.).

Corte di Cassazione, sez. III Civile, sentenza 18 maggio – 10 ottobre 2017, n. 23658
Presidente Vivaldi – Relatore Olivieri

Fatti di causa

La Corte di appello di Roma, con sentenza in data 13.11.2014 n. 6210, rigettava l’appello proposto da Generali Italia s.p.a. n.q. di impresa designata ex art. 286 d.lgs. n. 209/2005 per la liquidazione dei sinistri a carico del Fondo di Garanzia per le Vittime della Strada, e confermava la decisione di prime cure con la quale la predetta società era stata condannata al risarcimento dei danni subiti da G.C. in conseguenza del sinistro stradale verificatosi in (omissis) , avendo riportato mentre era alla guida della propria autovettura gravi lesioni personali a causa del tamponamento determinato da un "grosso autoveicolo" che si era immediatamente allontanato senza che i testi escussi fossero stati in grado di identificare la targa.
La Corte territoriale ha rilevato che il verbale di sopralluogo dei VV.UU., dal quale emergeva che nessuno dei testi escussi risultava presente sul luogo, costituiva elemento di prova inutilizzabile ai fini della verifica di attendibilità dei testi S. e Si. - i quali avevano dichiarato di aver assistito all’incidente mentre erano a bordo dei rispettivi autoveicoli e non aver potuto rilevare il numero di targa del veicolo investitore -, atteso che il documento non risultava depositato nel fascicolo di parte di Generali Italia s.p.a., dovendo intendersi la mancata produzione come volontà implicita della parte di non avvalersi del mezzo di prova, non essendo peraltro consentito al Giudice di appello di sopperire alla inerzia della parte, atteso che il codice di rito disciplinava l’esercizio di poteri di acquisizione ex officio esclusivamente nelle ipotesi previste degli artt. 347, comma 3, c.p.c. e dell’art. 123 bis disp. att. c.p.c., norme entrambe inapplicabili al caso di specie. Ritenuto quindi di disporre quale unico elemento rilevante di prova, delle sole dichiarazioni dei testi escussi in primo grado, valutate come intrinsecamente attendibili, la Corte d’appello accertato l’evento storico come descritto nell’atto introduttivo, condannava la società n.q. di impresa designata a risarcire i danni come liquidati dal primo giudice.
La sentenza di appello non notificata è stata impugnata per cassazione da Generali Italia s.p.a. n.q. di impresa designata con tre motivi, illustrati da memoria ex art. 380 bis.1 c.p.c..
Resiste con controricorso l’intimato G.C. , eccependo la inammissibilità del ricorso per vizio di nullità della procura speciale ad litem.
Il Collegio ha raccomandato la redazione di motivazione semplificata.

Ragioni della decisione

La eccezione pregiudiziale di inammissibilità del ricorso, per vizio di nullità della procura "ad litem", proposta dal controricorrente, è infondata.
Il soggetto che conferisce la procura speciale ex art. 365 c.p.c. è, infatti, nel caso di specie, Generali Business Solutions s.c.p.a., attraverso i suoi due procuratori speciali P.V. e D.G. : pertanto risulta assolta la necessaria condizione della identificazione del soggetto che ha attribuito il "jus postulandi" al difensore, avv. Federico Roselli, per la proposizione del ricorso per cassazione avverso la sentenza di appello n. 6210/2014.
Diversa questione - ma che non sembra neppure affrontata nella eccezione - è la prova dei poteri di rappresentanza sostanziale (che costituisce il necessario ed indefettibile presupposto per l’attribuzione della relativa rappresentanza processuale) conferiti, rispettivamente, da Generali Italia s.p.a. alla "mandataria" Generali Business Solutions s.c.p.a., e da quest’ultima ai due procuratori speciali sopra indicati.
Tale prova è agli atti, in quanto risultano depositati, in allegato al ricorso per cassazione, sia l’atto a rogito Notaio S.M.P. , in (OMISSIS) relativo al rapporto di mandato stipulato tra le due società (avendo conferito il mandato, Generali Italia s.p.a., "in persona dei legali rappresentanti Dr B.F. in qualità di Amministratore Delegato e Direttore Generale e del Dr T.G. in qualità di Vice Direttore Generale"), sia l’atto a rogito Notaio St. in (…), in data 3.5.2013 rep. 189149, racc. 6948, con il quale Generali Business Solutions s.c.p.a. investe dei poteri di procuratore speciale le persone fisiche che hanno poi rilasciato la procura speciale "ad litem" all’avvocato Federico Roselli, essendo appena il caso di osservare che la anteriorità della procura rispetto alla notifica dell’atto - ai fini della verifica di ammissibilità del ricorso, deve essere compiuta in relazione alla attribuzione del "jus postulandi" (con la procura speciale ad litem) e non con riferimento alla data della procura negoziale (rilasciata con i due atti notarili): nella specie la procura "ad litem", pur se priva di data, assolve al requisito indicato in quanto contiene l’espresso riferimento alla data di pubblicazione della sentenza di appello da impugnare ed è allegata in calce allo stesso ricorso per cassazione, venendo a costituire corpo unico con esso (cfr. Corte Cass. Sez. L, Sentenza n. 12438 del 02/12/1995; id. Sez. 3, Sentenza n. 6514 del 02/04/2004; id. Sez. 1, Sentenza n. 6687 del 24/03/2006; id. Sez. 3, Sentenza n. 16369 del 13/07/2010).
Può dunque procedersi all’esame dei motivi di ricorso.
Primo motivo: omesso esame di fatti decisivi ex art. 360co1 n. 5 c.p.c..
Sostiene la ricorrente che la Corte territoriale avrebbe errato a non esaminare e valutare i fatti storici, indicati nel verbale di PG (prodotto in primo grado dal G. ), atteso che, sebbene il documento in questione non fosse stato allegato ai fascicoli di parte depositati in grado di appello, non avendo il G. ritenuto di depositare anche il proprio fascicolo di primo grado, tuttavia i predetti fatti dovevano ritenersi comunque "non contestati" dal G. , emergendo anche da altri documenti acquisiti al giudizio ed avendo ad essi fatto riferimento il Tribunale nella decisione di primo grado.
Il motivo si palesa non dotato della necessaria specificità ex art. 366, comma 1, n. 4) e 6) c.p.c., in relazione tanto al requisito di indicazione degli atti o documenti (diversi dal verbale di PG) nei quali i fatti erano stati riportati, quanto al requisito di rilevanza-decisività di tali fatti (in tesi non contestati) tale che, se debitamente considerati, si verrebbe a determinare con certezza la inversione dell’esito della controversia.
Quanto al primo aspetto, in relazione ai fatti estranei al "thema probandum" in quanto da ritenere "non contestati" ai sensi dell’art. 115, comma 1, c.p.c., la censura, per accedere all’esame del sindacato di legittimità, avrebbe dovuto evidenziare 1-in quale atto del processo o documento era stato allegato il fatto, nonché 2-l’atto difensivo o il verbale di udienza dal quale risultava il comportamento non contestativo del G. , non potendo a ciò assolvere, quanto al primo requisito, il generico rinvio alle "prime difese" svolte dalla società assicurativa, non essendo delegabile a questa Corte la ricerca dell’atto o documento rilevante; non essendo invece sufficiente, quanto al secondo requisito, la mera parziale trascrizione del verbale di PG riportata nella memoria difensiva INA - Assitalia in data 27.3.2008 (dal ricorso - pag. 11 - emerge che nella "memoria" INA-Assitalia venivano riferite alcune circostanze desunte dal verbale di PG e cioè che al momento del sinistro vi era nebbia e la strada era bagnata dalla pioggia e che al momento del sopraluogo la PG aveva rinvenuto soltanto una persona - I. : che non risulta, peraltro, sia stata escussa in giudizio -), in difetto di qualsiasi riscontro della condotta non contestativa della controparte.
Quanto al "requisito di decisività" del fatto, in ipotesi omesso dal Giudice di appello, osserva il Collegio che: 1-la assenza di altri veicoli sul luogo del sinistro al momento del sopralluogo della PG, è stata esplicitamente considerata dalla Corte territoriale che ha ritenuto attendibili le dichiarazioni dei testi; 2-la asserita discrasia che la ricorrente ha inteso rilevare tra le dichiarazioni testimoniali e la querela contro ignoti presentata dal G. , sconta la mancata indicazione del luogo dei fascicoli processuali, di ufficio o di parte, relativi ai gradi merito, ove rinvenire detta "querela", e comunque non assurge ad elemento decisivo, in difetto di riscontro oggettivo contrario (che avrebbe potuto desumersi soltanto dalla constatazione dei danni materiali al veicolo, effettuata dalla PG o da ausiliario del Giudice); 3-le altre contestazioni volte ad inficiare la attendibilità dei testi integrano una critica che esula dall’ambito del giudizio di legittimità, in quanto volta a richiedere un nuovo riesame delle prove precluso a questa Corte (cfr. Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014; id. Sez. U, Sentenza n. 19881 del 22/09/2014; id. Sez. 3, Sentenza n. 11892 del 10/06/2016), essendo insindacabile in sede di legittimità il "convincimento" che il Giudice si è formato, ex art. 116, comma 1 e 2, c.p.c., in esito all’esame del materiale probatorio, mediante la valutazione della maggiore o minore attendibilità delle fonti di prova ed operando il conseguente giudizio di prevalenza delle risultanze istruttorie (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 11892 del 10/06/2016).
Secondo motivo: violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., 115 e 166 c.p.c., 347 co 1 e 166 c.p.; violazione dell’art. 19 comma 1, lett. a) della legge n. 990/1969.
Il motivo è inammissibile in quanto sotto l’apparente censura di "error in judicando", viene invece a sindacare il merito della valutazione probatoria compiuta dal Giudice di appello, il cui riesame è precluso alla Corte di legittimità: è appena il caso di osservare che nonostante nell’incipit della esposizione la ricorrente dichiari di volere censurare la sentenza di appello "sotto lo specifico profilo della violazione di legge", poi viene ad individuare l’errore proprio nella "obliterazione degli elementi.... che avrebbero senz’altro condotto ad una diversa statuizione", che altro non è che la definizione legale di "decisività" del fatto omesso, requisito prescritto per il diverso vizio di legittimità di cui all’art. 360co1 n. 5 c.p.c..
Inconferente è poi la asserita violazione dell’art. 2697 c.c., in quanto alla Corte d’appello non viene imputata una errata applicazione della regola del riparto dell’onere della prova in relazione ai fatti costitutivi della fattispecie normativa individuativa del diritto controverso, ma si contesta, invece, il mancato esame dei medesimi "fatti decisivi" che è stato già oggetto di esame del primo motivo di ricorso.
Terzo motivo: violazione e falsa applicazione degli artt. 165, 166, 359, 115 e 166, 347co1 ed 88 c.p.c.; dell’art. 2697 c.c.; violazione dei principi del giusto processo ex art. 111 Cost..
Sostiene la ricorrente che, costituendosi in grado di appello, il G. "avrebbe dovuto" ridepositare il proprio fascicolo di parte del giudizio di primo grado (contenente anche il verbale di PG); che il mancato deposito di tale fascicolo era da ascriversi a scelta deliberata del G. ; che pertanto la Corte d’appello "avrebbe dovuto ordinare all’appellato la esibizione di eventuale documentazione ritenuta rilevante e da questi non riprodotta".
L’assunto difensivo, volto ad ipotizzare la esistenza di un obbligo, posto a carico della controparte, di deposito in grado di appello del proprio fascicolo di primo grado, non trova riscontro nelle norme processuali (è appena il caso di rilevare come la costituzione in grado di appello, ex art. 347 comma 1 c.p.c. che rinvia agli artt. 165 e 166 c.p.c. mediante deposito del proprio fascicolo di parte attiene al fascicolo contenente l’atto di appello e la sentenza appellata ovvero la comparsa di risposta, dunque soltanto gli atti predisposti per quel grado di giudizio, e non anche il fascicolo di parte del precedente grado di giudizio), e si pone in evidente contrasto con la consolidata giurisprudenza di questa Corte che ha enunciato il principio di diritto - al quale il Collegio intende dare seguito - secondo cui l’appellante è tenuto a fornire la dimostrazione delle singole censure, atteso che l’appello, non è più, nella configurazione datagli dal codice vigente, il mezzo per passare da uno all’altro esame della causa, ma una "revisio" fondata sulla denunzia di specifici "vizi" di ingiustizia o nullità della sentenza impugnata: ne consegue che è onere dell’appellante, quale che sia stata la posizione da lui assunta nella precedente fase processuale, produrre, o ripristinare in appello se già prodotti in primo grado, i documenti sui quali egli basa il proprio gravame o comunque attivarsi, anche avvalendosi della facoltà, ex art. 76 disp. att. cod. proc. civ., di farsi rilasciare dal cancelliere copia degli atti del fascicolo delle altre parti, perché questi documenti possano essere sottoposti all’esame del giudice di appello, per cui egli subisce le conseguenze della mancata restituzione del fascicolo dell’altra parte, quando questo contenga documenti a lui favorevoli che non ha avuto cura di produrre in copia e che il giudice di appello non ha quindi avuto la possibilità di esaminare (cfr. Corte Cass. Sez. U, Sentenza n. 28498 del 23/12/2005; id. Sez. 3, Sentenza n. 18205 del 28/08/2007; id. Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 6018 del 15/03/2011; id. Sez. L, Sentenza n. 1462 del 22/01/2013; id. Sez. U, Sentenza n. 3033 del 08/02/2013; id. Sez. 3, Sentenza n. 11797 del 09/06/2016).
Le questioni addotte dalla ricorrente non impongono un ripensamento del principio di diritto.
La circostanza che l’appello sia proposto dall’originario convenuto (anziché dall’originario attore), rimasto soccombente, non determina alcuna violazione del riparto dell’onere probatorio, essendo pur sempre onerato il convenuto-appellante della prova dei fatti positivi che sorreggono i motivi di gravame (non è pertinente al riguardo la obiezione mossa dalla ricorrente secondo cui si determinerebbe in tal modo una "inversione" dell’onere probatorio, riversandosi sul convenuto-appellante la prova dei "fatti negativi": premesso, infatti, che all’esito del primo grado sussiste già un accertamento giudiziale dei fatti costitutivi della pretesa, e che oggetto della critica del convenuto-appellante sono le ragioni poste a fondamento di tale accertamento, ne segue che l’appellante non dovrà affatto fornire la prova negativa - come erroneamente ritenuto dalla ricorrente - della inesistenza dei fatti costituivi della pretesa, ma dovrà evidentemente investire, denunciandone la erroneità, gli argomenti del Giudice di merito che ai fatti - come dimostrati in giudizio dal danneggiato - ha inteso attribuire valenza dirimente ai fini dell’accertamento della pretesa. Orbene, nel caso in cui la critica mossa all’accertamento compiuto nella sentenza impugnata, venga ad essere fondata sulla prova documentale di un fatto, omesso od erroneamente apprezzato dal primo Giudice, ne segue che l’appellante che impugna la decisione, facendo valere quel fatto, è tenuto ad assicurare - nel materiale sottoposto al riesame del Giudice del gravame - anche il mezzo di prova di quel fatto, non venendo pertanto in questione alcuna inversione probatoria, ma solo una questione di "completezza" del motivo di gravame in relazione all’onere di allegazione e dimostrazione di un fatto specifico che si intende criticare), non determinandosi alcuna indebita sovrapposizione, contrariamente a quanto assume la ricorrente, tra "fatto costitutivo della pretesa" (della prova del quale è onerata la parte che agisce in giudizio) e "fatto posto a fondamento del motivo di gravame" (della prova del quale è onerata la parte appellante), e non apparendo corretta la equazione tra mancata prova del fatto che assiste il motivo di gravame ed "automatica" presunzione "juris tantum" di esistenza dei fatti costitutivi della domanda -laddove con tale asserzione si intenda ipotizzare una illegittima "relevatio ab onere probandi" del soggetto cha ha agito in giudizio -, atteso che tra i due termini della relazione viene ad interporsi l’accertamento giudiziale nel merito della pretesa, compiuto dal Giudice di prime cure, fondato sui fatti rappresentati in giudizio in quanto sottoposti alla verifica istruttoria ed alla valutazione di quel Giudice, accertamento che, se non idoneamente inficiato dalle ragioni critiche esposte dall’appellante -e quindi dalla dimostrazione della diversa rappresentazione di quei fatti allegata dall’appellante - è destinato ad essere confermato dalla decisione di appello.
Non appaiono pertinenti neppure gli altri rilievi formulati dalla ricorrente a contestazione del principio di diritto sopra enunciato:
a) la scelta del convenuto in primo grado o dell’appellato di costituirsi o meno in giudizio (e quindi di produrre o meno i documenti allegati al fascicolo processuale) è un diritto incondizionato attribuito dall’ordinamento alla parte, dal quale non è possibile derivare alcuna "sanzione" sul piano della regola del riparto dell’onere della prova, né sul piano di una tutela di legittimo affidamento della controparte "alla costituzione in giudizio" dell’avversario;
b) non si dà violazione del principio di riparto dell’onus probandi, fondato sul criterio di "vicinanza della prova", la cui applicazione alla fattispecie è del tutto inconferente: il criterio in questione, infatti, che costituisce applicazione dell’art. 2697 c.c., ha per oggetto i fatti costitutivi, estintivi, impeditivi o modificativi della pretesa. Nella specie la questione della individuazione della parte tenuta a fornire la prova, è stata già risolta nel primo grado con la produzione del documento disvelato e reso in tal modo ostensibile agli altri soggetti del processo (i quali sono legittimati a richiederne la estrazione e possono quindi disporne la materiale apprensione in copia), venendo pertanto meno in grado di appello un problema di "acquisizione istruttoria" del documento in possesso esclusivo dell’altra parte, residuando invece soltanto una esigenza di "completamento" dell’oggetto del gravame da sottoporre alla cognizione del Giudice di appello (ossia di definizione del "devolutum") attraverso la materiale allegazione di quello stesso documento nella misura in cui si rende indispensabile a supportare la critica mossa dall’appellante alla sentenza di primo grado;
c) non vi è alcuna simmetria tra la ipotesi in esame (omessa produzione del documento - prodotto in primo grado e contenuto nel relativo fascicolo della controparte non depositato in grado di appello - di cui l’appellante intende avvalersi) e quella, invece, in cui il documento, prodotto in primo grado dalla parte rimasta soccombente e che richiede con l’appello una nuova valutazione della prova documentale, non si rinvenga al momento della decisione tra gli atti del giudizio (o meglio all’interno del fascicolo di primo o secondo grado depositati dall’appellante) in quanto risulti smarrito o sottratto per fatto non imputabile alla parte: in questo caso, infatti, la vicenda processuale non è più fisiologica (come nel caso in cui la presenza del fascicolo - in cui è contenuto il documento - dipende dalla scelta discrezionale della parte che lo ha prodotto, di costituirsi o meno in giudizio, ovvero di ritirare il proprio fascicolo con l’intento di non depositarlo nuovamente prima della decisione), ma riveste carattere patologico, in quanto alcun addebito può esser formulato alla parte che provi l’avvenuto deposito del documento ed il mancato ritiro del proprio fascicolo processuale, occorrendo in tal caso ripristinare lo "status quo ante" mediante la ricostruzione degli atti o documenti dispersi, anche attraverso l’ordine "ex officio" di deposito di copie di tali atti o documenti eventualmente in possesso della controparte.
d) il dovere di lealtà e probità processuale ex art. 88 c.p.c., non può "ex se" fondare l’asserito obbligo della controparte di costituirsi nel giudizio di appello depositando il proprio fascicolo di primo grado contenente il documento, in ipotesi, decisivo a fondare il motivo di gravame dell’appellante. Ed infatti, se alla parte è data scelta di costituirsi o meno in giudizio, e se la produzione del fascicolo di primo grado non è ricompresa tra gli adempimenti necessari ai fini della costituzione nel giudizio in grado di appello (art. 347 commi 1 e 2 c.p.c.), non sembra possibile ravvisare una violazione della norma deontologica dagli indicati comportamenti processuali, tanto più considerando che nella specie non viene in questione una esigenza di "fair play" determinata dalla potenziale lesione del principio di parità delle armi ex art. 111, comma 2, Cost., laddove si consideri che, una volta ritualmente acquisita in giudizio - ai sensi degli artt. 165, 166 c.p.c. e dell’art. 87 disp. att. c.p.c. - la prova documentale, questa è a disposizione anche delle altre parti legittimate a richiedere e farne copia ex art. 76 disp. att. c.p.c.. Analogamente infondato è il rilievo che tenta di agganciare allo scopo dell’accertamento della "verità sostanziale" - cui è tendenzialmente orientata la pronuncia resa all’esito del processo civile - un obbligo del Giudice di disporre "ex officio" l’acquisizione del fascicolo di primo grado, non depositato - all’atto della propria costituzione - dalla parte appellata: lo scopo tendenziale cui è diretto l’accertamento processuale non può, infatti, travalicare i limiti imposti dal principio dispositivo, come stabiliti dal diritto positivo, laddove l’attività "ex officio" del Giudice di appello, diretta a definire l’ambito dell’oggetto della cognizione, è espressamente limitata alla acquisizione del solo "fascicolo di ufficio" del giudizio di primo grado (art. 347, comma 3, c.p.c.. Diversamente dall’art. 123 bis disp. att. c.p.c. che, nel caso di impugnazione di sentenze non definitive, attribuisce al Giudice anche il potere discrezionale di "ordinare alla parte interessata di produrre copia di determinati atti"). Inconferente è poi il richiamo all’art. 345 u.c. c.p.c. - nel testo applicabile "ratione temporis" - successivo alla modifica introdotto dall’art, 46 comma 18 della legge 18 giugno 2009 n. 69, ed anteriore alla modifica introdotta dall’art. 54 comma 1 lett. Ob) DL 22 giugno 2012 n. 83 conv. in legge 7 agosto 2012 n. 134 - che conferisce al Giudice il potere di ufficio di ammettere anche nuove prove documentale ritenute indispensabili, non potute produrre nel precedente grado di giudizio per fatto non imputabile alla parte, non vertendosi nel caso di specie in tema di "novità" della prova, né essendo tanto meno allegato e dimostrato che la mancata produzione del documento (verbale di PG) sia dipesa da un "fatto non imputabile" alla parte appellante.
In conclusione il ricorso deve essere rigettato e la parte ricorrente condannata alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità che si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

rigetta il ricorso principale.
Condanna la ricorrente al pagamento in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 9.200,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del Dpr 30 maggio 2002 n. 115, inserito dall’art. 1 comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13.

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