La mancata trascrizione delle clausole del regolamento condominiale è rilevabile di ufficio?

Eccezione in senso stretto? o no?

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Corte di Cassazione, sez. II Civile, sentenza n. 6769/18; depositata il 19 marzo ha osservato
"Va innanzitutto confermato l'orientamento interpretativo cui è pervenuta questa Corte, nel senso che vada ricondotta alla
categoria delle servitù atipiche la previsione, contenuta in un regolamento condominiale convenzionale, comportante limiti
alla destinazione delle proprietà esclusive (quale appunto risulta, nella specie, l'invocato art. 5 del regolamento del
Condominio Palazzo Farano), in modo da incidere non sull'estensione ma sull'esercizio del diritto di ciascun
condomino. Ne consegue che l'opponibilità di tali limiti ai terzi acquirenti deve essere regolata secondo le norme proprie delle
servitù e, dunque, avendo riguardo alla trascrizione del relativo peso, mediante l'indicazione, in apposita nota distinta da quella
dell'atto di acquisto (in forza dell'art. 17, comma 3, della legge 27 febbraio 1985, n. 52), delle specifiche clausole limitative, ex
artt. 2659, comma 1, n. 2, e 2665 c.c., non essendo, invece, sufficiente il generico rinvio al regolamento condominiale
(Cass. Sez. 2, 18/10/2016, n. 21024; Cass. Sez. 2, 31/07/2014, n. 17493). Non è, quindi, atto soggetto alla
trascrizione nei registri immobiliari, ai sensi dell'art. 2645 c.c., il regolamento di condominio in sé, quanto le eventuali
convenzioni costitutive di servitù che siano documentalmente inserite nel testo di esso. Ove si tratti di clausole limitative
inserite nel regolamento predisposto dal costruttore venditore, originario unico proprietario dell'edificio, con le note di
trascrizione del primo atto di acquisto di un'unità immobiliare ivi compresa e del vincolo reale reciproco, si determina
l'opponibilità di quelle servitù, menzionandovi tutte le distinte unità immobiliari, ovvero ciascuno dei reciproci fondi
dominante e servente. All'atto dell'alienazione delle ulteriori Ric. 2014 n. 29911 sez. 52 - ud. 30-01-2018 unità immobiliari, il regolamento andrà ogni volta richiamato o allegato e dovrà eseguirsi ulteriore trascrizione per le servitù
che man mano vengono all'esistenza, fino all'esaurimento del frazionamento della proprietà originariamente comune.
In assenza di trascrizione, queste disposizioni del regolamento del regolamento, che stabiliscano i limiti alla destinazione delle
proprietà esclusive, valgono altrimenti soltanto nei confronti del terzo acquirente che ne prenda atto in maniera specifica
nel medesimo contratto d'acquisto. In mancanza, cioè, della certezza legale della conoscenza della servitù da parte del
terzo acquirente, derivante dalla trascrizione dell'atto costitutivo, occorre verificare la certezza reale della conoscenza
di tale vincolo reciproco, certezza reale che si consegue unicamente mediante la precisa indicazione dello ius in re
aliena gravante sull'immobile oggetto del contratto.
Il quinto motivo di ricorso comporta, allora, la necessità di verificare come possa entrare nel processo la questione
dell'inopponibilità delle servitù reciproche che siano contenute nel regolamento di condominio, ma non indicate in apposita
nota di trascrizione.
Questa Corte, in alcuni precedenti, per lo più remoti, aveva affermato che il difetto di trascrizione di un atto non sarebbe
fatto rilevabile d'ufficio, costituendo, piuttosto, materia di eccezione riservata alla parte che dalla mancata trascrizione
pretenda di ricavare conseguenze giuridiche a proprio favore (si vedano Cass. Sez. 2, 27/05/2011, n. 11812; Cass. Sez. 2,
18/02/1981, n. 994; Cass. Sez. 2, 11/10/1969, n. 3288).
Nel caso in esame, peraltro, le convenute, ed attuali ricorrenti, Motel Carignani s.a.s. e La Balconata s.n.c., interessate a far
valere la mancata trascrizione della clausola di cui all'art. 5 del Ric. 2014 n. 29911 sez. 52 - ud. 30-01-2018
regolamento del Condominio Palazzo Farano, avevano svolto un'eccezione in tal senso, ma soltanto in sede di comparse
conclusionali. La Corte d'Appello di Bari, come già il Tribunale di Lucera, hanno sostenuto che una tale eccezione fosse
tardiva, in quanto "eccezione in senso stretto". La decisione dei giudici del merito non tiene però conto dell'orientamento,
ormai consolidatosi, che questa Corte ha elaborato a seguito di Cass. Sez. U, 27/07/2005, n. 15661, secondo il quale nel
nostro sistema processuale le eccezioni in senso stretto, cioè quelle rilevabili soltanto ad istanza di parte, si identificano o in
quelle per le quali la legge espressamente riservi il potere di rilevazione alla parte o in quelle in cui il fatto integratore
dell'eccezione corrisponde all'esercizio di un diritto potestativo azionabile in giudizio da parte del titolare e, quindi suppone il
tramite di una manifestazione di volontà della parte per svolgere l'efficacia modificativa, impeditiva od estintiva di un
rapporto giuridico (Cass. Sez. 3, 30/06/2015, n. 13335; Cass. Sez. 3, 05/08/2013, n. 18602; Cass. Sez. 3, 24/11/2009, n.
24680).
Più di recente, Cass. Sez. U, 07/05/2013, n. 10531, dando il giusto rilievo alla distinzione tra eccezioni in senso stretto ed
eccezioni in senso lato in ordine alle regole di allegazione e prova, ha poi ulteriormente chiarito che il rilievo d'ufficio delle
eccezioni in senso lato non è subordinato alla specifica e tempestiva allegazione della parte ed è ammissibile anche in
appello, dovendosi ritenere sufficiente che i fatti risultino documentati "ex actis", in quanto il regime delle eccezioni si
pone in funzione del valore primario del processo, costituito dalla giustizia della decisione, valore che resterebbe svisato
ove anche le questioni rilevabili d'ufficio fossero subordinate ai limiti preclusivi di allegazione e prova previsti per le eccezioni
Ric. 2014 n. 29911 sez. 52 - ud. 30-01-2018 in senso stretto. Ha osservato la sentenza n. 10531 del 2013
delle Sezioni Unite che, ove si ritenesse che le eccezioni in senso lato siano pur sempre "da allegare e provare entro il
limite delle preclusioni istruttorie", il regime di esse verrebbe quasi a coincidere con quello delle eccezioni in senso stretto,
restando solo la differenza in ordine alla anticipata rilevazione di queste ultime in comparsa di risposta.
Da ultimo, Cass. Sez. U, 03/06/2015, n. 11377, ha concluso che "tutti i fatti estintivi, modificativi od impeditivi, siano essi
fatti semplici oppure fatti-diritti che potrebbero essere oggetto di accertamento in un autonomo giudizio, sono rilevabili
d'ufficio, e dunque rappresentano eccezioni in senso lato;
l'ambito della rilevabilità a istanza di parte (eccezioni in senso stretto) è confinato ai casi specificamente previsti dalla legge o
a quelli in cui l'effetto estintivo, impeditivo o modificativo si ricollega all'esercizio di un diritto potestativo oppure si
coordina con una fattispecie che potrebbe dar luogo all'esercizio di un'autonoma azione costitutiva".
Tali considerazioni inducono ad affermare che il potere-dovere del rilievo d'ufficio delle eccezioni in senso lato non può dirsi
subordinato alla posizione difensiva assunta dal convenuto rispetto alla domanda, ovvero alla verifica della proposizione,
ad opera della parte legittimata a contraddire, di contestazioni specifiche, rimanendo altrimenti vanificata, pur in difetto di un
esclusivo diritto potestativo dei contendenti in ordine alla definizione del tema di lite, la finalità primaria del processo
costituita dalla giustizia della decisione.
Sulla base del richiamato quadro giurisprudenziale, non vi è più ragione, come già si sosteneva da parte della dottrina, per
ritenere il difetto di trascrizione di un atto (nella specie, di un regolamento di condominio) quale fatto impeditivo
Ric. 2014 n. 29911 sez. 52 - ud. 30-01-2018 dell'opponibilità di esso, affidato, in quanto tale, unicamente
all'espressa e tempestiva eccezione della parte interessata.
Deve quindi enunciarsi il seguente principio di diritto: "La questione relativa alla mancata trascrizione di una clausola
del regolamento di condominio, contenente limiti alla destinazione delle proprietà esclusive, ed alla conseguente
inopponibilità di tali limiti ai terzi acquirenti, non costituisce oggetto di un'eccezione in senso stretto, quanto di
un'eccezione in senso lato, sicché il suo rilievo non è subordinato alla tempestiva allegazione della parte interessata,
ma rimane ammissibile indipendentemente dalla maturazione delle preclusioni assertive o istruttorie".

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