Sentenza

Trasfuzione sangue infetto. Si ricovera per partorire. Le praticano due emotrasfusioni e contrae l'HIV.

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III CIVILE - SENTENZA 20 aprile 2010, n.9315 - Pres. Senese – est. Chiarini

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Ai sensi dell'art. 335 cod. proc. civ., i ricorsi vanno riuniti.

1.1 - Con il primo motivo di ricorso deduce la Gestione Liquidatoria:

'Violazione di legge con riferimento agli artt. 111, 300 e 305 c.p.c., nonchè del D.Lgs. n. 5 del 1992 e L. n. 724 del 1994, art. 6'.

Per le obbligazioni anteriori al 31 dicembre 1994 la legittimazione passiva non grava sulle ASL, istituite con D.Lgs. n. 502 del 1992, quali enti strumentali della Regione a decorrere dal 1^ gennaio 1995, bensì su questo Ente, che non poteva far gravare nè direttamente nè indirettamente i debiti delle USSLL sulle ASL, ma sulle gestioni stralcio, individuando l'ufficio responsabile delle stesse. Poi con L. n. 549 del 1995, l'art. 2, comma 14, ha disposto che le Regioni attribuiscono ai direttori generali delle ASL le funzioni di commissari liquidatori delle soppresse USSLL e così le gestioni a stralcio di cui alla L. n. 724 del 1994, art. 6, comma 1, sono trasformate in Gestioni Liquidatorie e il D.L. n. 553 del 1995, art. 2, comma 1, ha confermato che la contabilità economico - finanziaria e patrimoniale e la contabilità finanziaria delle USSLL e delle Aziende ospedaliere, per gli anni precedenti al 1995, sono garantire dalla Regioni che ne assumono le obbligazioni. Pertanto le ASL non sono subentrate nei rapporti delle USSLL perchè l'istituzione delle gestioni stralcio aveva lo scopo di tenere separate le attività di accertamento e le obbligazioni delle USL da quelle delle neo istituite ASL. Quindi gli attori dovevano riassumere il giudizio nei confronti della Gestione Stralcio della USSLL (OMISSIS), divenuta poi Gestione Liquidatoria delle, stessa USL, quale successore della soppressa USL, ovvero nei confronti della Regione Lombardia, come successore universale della USL (OMISSIS), e non nei confronti della USL (OMISSIS), a cui è poi subentrata la gestione Liquidatoria USL (OMISSIS), carente di legittimazione passiva, e quindi doveva esser dichiarata l'estinzione del processo.

Dunque va dichiarata la carenza assoluta di legittimazione passiva della Gestione Liquidatoria USSLL (OMISSIS) e conseguentemente l'estinzione del giudizio di primo grado ai sensi dell'art. 305 c.p.c., per mancata riassunzione nei confronti della Regione Lombardia, legittimata passivamente, ed in subordine la nullità del giudizio di primo grado, con conseguente rimessione al giudice di merito, ai sensi dell'art. 354 c.p.c..

1.2 - Il vizio denunciate - error in procedendo - determina il potere - dovere di questa Corte di esaminare gli atti.

Il motivo è infondato.

Dal ricorso per riassunzione del L., depositato il 29 febbraio 1996, risulta che all'udienze, del 6 luglio 1995 il procuratore della USSLL (OMISSIS) dichiarava l'avvenuta soppressione di tale ente e la costituzione della USSLL (OMISSIS), nei cui confronti la causa veniva riassunta nel termine fissato dal giudice. Si costituiva la ASL (OMISSIS) in persona del commissario straordinario della disciolta USL, eccependo soltanto l'estinzione del giudizio.

Pertanto, poichè per effetto della L. n. 724 del 1994, art. 6, si è realizzata una successione 'ex lege' della Regione nei rapporti obbligatori già di pertinenza delle USL, attraverso la creazione di apposite gestioni stralcio, fruenti della medesima soggettività dell'ente soppresso (prolungata durante la fase liquidatoria);

poichè, ove la successione intervenga in corso di causa, la legittimazione processuale attiva e passiva spetta alla USL soppressa la cui soggettività continua nella gestione stralcio per tutta la fase liquidatoria, rappresentata dal commissario della neoistituita AUSL; nella fattispecie, il giudizio è correttamente proseguito nei confronti della parte originaria del giudizio rappresentata per tutta la fase liquidatoria dal commissario straordinario (Cass. 19133/2004), e dunque nessuna interruzione poteva esser dichiarata (Cass. 11755/2006). Ed infatti nessuna contestazione sulla legittimazione passiva, in senso sostanziale, ha sollevato il commissario straordinario della USL (OMISSIS) all'atto della costituzione in giudizio (Cass. 7078/2006, 17913/2009).

1.3 - Sono conseguentemente assorbiti il primo ed il secondo motivo del ricorso incidentale con cui L.G., in proprio e nella qualità di esercente la potestà sul minore L. D., nonchè Si. e L.S., deducono:

A) 'Violazione e/o falsa applicazione delle norme nazionali e regionali disciplinati il trasferimento dei debiti, pregressi al 1995 e gravanti sulla USSLL (OMISSIS) di (OMISSIS) da questa ultima in capo alla Regione Lombardia e alla Gestione Liquidatoria della ASL (OMISSIS)', nel caso che sia accolto il primo motivo del ricorso principale, in tal caso dovendosi affermare la legittimazione passiva della Regione.

B): 'Omessa motivazione in ordine alla tempestività della prima riassunzione'.

2. - Pregiudiziale logico- giuridica va ORA. riconosciuta alla terza, quarta e sesta censura dei ricorrenti incidentali per:

A) 'Omessa, insufficiente pronunzia e violazione/falsa applicazione di norme di diritto circa le prospettate censure relative alla non necessarietà della trasfusione'.

La trasfusione è una terapia notoriamente a rischio ed erroneamente perciò la Corte di merito, pur riconoscendo che non vi era l'urgenza della trasfusione, ha escluso la responsabilità del medico in tale scelta ritenendola rimessa alla sua discrezionalità senza tener conto che, per la diligenza qualificata dallo steso esigibile, poichè a partire dagli anni '60 - ed infatti era stata approvata la L. n. 592 del 1967, con cui erano dettate le cautele per eseguire trasfusioni di sangue ed il Ministero della Sanità nel 1978, con la circolare n. 68, aveva prescritto i debiti controlli - era notorio il rischio di contrarre malattie infettive mediante trasfusioni di sangue, a tale terapia doveva ricorrersi soltanto se i danni potenziali, anche diversi dal contagio per HIV - che pur si era manifestato nel 1982 anche in Italia ed infatti con circolare del 19 83 n. 64 il predetto Ministero invitò le USSLL ad individuare centri per effettuare i test di attività del sistema linfocitario - fossero inferiori ai benefici conseguibili. Pertanto, spettava alla USL (OMISSIS) dimostrare, anche in base al principio della vicinanza della prova, che le trasfusioni erano necessarie, anche in relazione all'obbligo di conservare la documentazione medica sulle condizioni della paziente mentre dalla cartella clinica, priva di qualsiasi indicazione al riguardo, emergeva che la trasfusione non era urgente, e i dati emergenti dalle analisi della B. evidenziavano che non era necessaria. Pertanto non vi era nessuna scelta discrezionale del sanitario, la cui condotta era stata colpevole, non potendosi effettuare trasfusioni ritenute opportune, se non sono necessarie, e sul punto la Corte di merito ha violato gli artt. 3176, 1218, 2697 c.c. e sussiste vizio di motivazione.

B) 'Omessa pronunzia e violazione/falsa applicazione di norme di diritto circa le prospettate censure relative alla prevedibilità e prevedibilità del rischio di contagio'.

L'esecuzione della trasfusione senza neppure testare il test per accertare la presenza di infezioni del sangue è gravemente colpevole ed in violazione del D.M. 18 giugno 1971, artt. 65 e segg. e D.P.R. n. 1256 del 1971, art. 44, perchè all'epoca era conosciuta l'epatite B, il cui test era disponibile dal 1975, ed erano conosciuti fin dal 1981 test surrogati per accertare la presenza di valori ematochimici sospetti nel sangue dei donatori con deplezione linfocitaria e che perciò doveva esser esclusi dal circuito e tale accertamento avrebbe impedito anche il contagio di altri virus ancora sconosciuti, e dunque l'evento era prevedibile e prevenibile.

C) 'Omessa e violazione/falsa applicazione di norme di diritto.

Pronunzia circa le prespettate censure relative alle applicazione del regime di responsabilità ex art. 2050 c.c.'.

Sulla dedotta responsabilità ai sensi dell'art. 2050 c.c., dell'attività trasfusionale nulla è stato esaminato dalla Corte di merito.

I motivi, congiunti, sono fondati, ma poichè il decisum è corretto, comportano soltanto la correzione della motivazione della sentenza impugnata ai sensi dell'art. 334 cod. civ., comma 2, applicabile ratione temporis.

Infatti in materia di colpa professionale e di nesso di causalità per il contagio derivato dalla trasfusione di sangue infetto, è ius receptum (S.U. un. 576, 581, 582 e 584/2008) che già a decorrere dagli anni '60/'70 sussistevano obblighi normativi (L. n. 592 del 1967; D.P.R. n. 1256 del 1971, che all'art. 44, prescriveva di controllare se il donatore di sangue era stato affetto da epatite virale vietandone in tal caso la trasfusione ad altri; L. n. 519 dei 1973; L. n. 833 del 1973) di controlli volti ad impedire la trasmissione di malattie mediante il sangue infetto - ed infatti, già a decorrere dalla metà degli anni '60 erano esclusi dalla possibilità di donare il sangue coloro i cui valori delle transaminasi e delle GPT - indicatori della funzionalità epatica - erano alterati rispetto ai ranges prescritti - già a partire dalla data di rilevazione diagnostica dell'epatite B - 1973 - era obbligatoria la ricerca della presenza dell'antigene 3 in ogni singolo campione di sangue o plasma.

Era dunque obbligatorio, secondo le leges artis, anche all'epoca della trasfusione praticata alla B., per il medico e la struttura sanitaria ove egli operava, essendo indubbio il connotato di pericolosità insito nella trasfusione del sangue - S.U. 576 e 582/2008 - assumere la relativa decisione con attenzione e prudenza, scegliendo tra il fare ed il non fare in base all'esistenza o meno della necessità per le condizioni della paziente e non della mera opportunità discrezionale.

Inoltre, e tanto più in mancanza di una situazione di stringente emergenza - pacificamente inesistente nella fattispecie -, sussisteva, già nel 1984, l'obbligo del medico di non effettuare trasfusioni non testate almeno per il virus dell'epatite B, dovendo egli ricorrere anche a strutture esterne, se non disponibili strumentazioni adeguate per le rilevazioni di laboratorio presso il centro ove era ricoverata la paziente. Pertanto, l'inosservanza della normativa innanzi richiamata, del protocollo e delle linee guida delle leges artis, disposta proprio allo scopo di evitare i rischi specifici che nella fattispecie si sono verificati e perciò prevedibili - configura grave inadempimento contrattuale del medico per condotta commissiva ed omissiva, imputabile anche alla struttura sanitaria ai sensi dell'art. 1228 cod. civ.- (Cass. 13957/2007) - e causa della morte della B., poichè se non fosse stata praticata la trasfusione o comunque se fosse stato testato il sangue del donatore, la morte della stessa non si sarebbe verificata (S.U. 581 e 584 del 2008).

In tali termini va quindi corretta la motivazione della sentenza impugnata.

3.- Con il secondo motivo la ricorrente principale deduce:

'Violazione di legge con riferimento all'art. 345 c.p.c. e all'art. 112 c.p.c..

In violazione dell'art. 345 c.p.c., la Corte di appello si è pronunciata sulla domanda del L., in proprio e nella qualità, di violazione del generale obbligo di informazione del paziente dei rischi derivanti dalla trasfusione di sangue e sulla mancanza di conseguente autorizzazione consapevole e cosciente della B., mentre in primo grado egli aveva chiesto di accertare la responsabilità dei sanitari della soppressa USL (OMISSIS) a seguito del grave errore professionale commesso, avendo il medico trasfuso la moglie pur non essendo necessario ed avendo omesso di accertare che si trattava di sangue infetto, causa della grave infezione contratta dalla stessa e della sua morte, e non avendola informata che il suo donatore era morto di AIDS, con rischio di esser stata anche lei contagiata. Ed infatti il giudice di primo grado non aveva esaminato il profilo di responsabilità sanitaria per mancanza di consenso informato e con l'appello il L. ha contestato la violazione del generale obbligo di informazione del paziente sui rischi da trasfusione, accolta dalla Corte. Di tanto si è accorto il L. che infatti ha affermato nella comparsa conclusionale che il difetto di un corretto ed esaustivo consenso informato è un profilo insito nella domanda di accertamento di responsabilità per inadempimento contrattuale comprensiva della violazione del dovere di informare la paziente sui rischi connessi alla scelte terapeutiche.

Comunque, la proposizione di nuove circostanze e la deduzione di un nuovo tema di indagine e di decisione è domanda nuova, così come la deduzione di una condotta emissiva se i fatti dedotti sono di condotta commissiva. Pertanto, sulla, mancanza di consenso informato non si era instaurato il contraddittorio nè risultava la prova di tale omissione non potendo in tal modo, come invece ha dedotto la Corte, esser interpretata la comparsa della USL che al riguardo ha affermato l'inesistenza dell'obbligo ad acquisire tale consenso.

Quindi tale domanda, era da dichiarare: inammissibile.

2.1 - Con il terso motivo la stessa aggiunge: 'Omessa e insufficiente motivazione, violazione delle norme di legge in tema di onere probatorio'.

L'onere della prova dell'inadempimento all'obbligo di prestare il consenso spetta al paziente e non alla Gestione Liquidatoria, a cui è stato contestato tale inadempimento soltanto in appello.

I motivi, congiunti, sono infondati.

Va infatti aggiunto, alle considerazioni suesposte, che, - incontestata la non necessità di trasfusione alla B. per le condizioni di salute e incontestate che nessun consenso a tale terapia le è stato richiesto (ed infatti per questo la Corte di merito ha espressamente superate la questione dell'onere della prova) in base alla c.d. prova controfattuale, secondo il criterio della preponderanza dell'evidenza - c.d. probabilità logica - se la B. fosse stata informata dal medico - in ottemperanza ai suoi doveri di lealtà, diligenza e perizia professionale che persistono anche dopo il trattamento sanitario - chiaramente e completamente, dei rischi della terapia che riteneva di praticarle, la stessa non avrebbe accettato di esser trasfusa. Pertanto correttamente la Corte di merito ha riconosciuto anche questa ulteriore voce di danno risarcibile per violazione del suo diritto all'autodeterminazione, liquidandolo equitativamente (Cass. 2847/2010).

3.- Con il quarto motivo la ricorrente principale deduce:

'Insufficienza e contraddittorietà della motivazione in ordine alla maggior liquidazione del danno'.

Dopo aver riconosciuto che all'epoca le conoscenze mediche sulla malattia erano ancora agli albori, che non vi era un test di rilevazione attendibile e che la stessa problematica del consenso informato non aveva assunto il rilievo che poi la giurisprudenza gli aveva riconosciuto, la Corte di merito ha elevato la liquidazione del danno non patrimoniale anzichè diminuirlo.

Il motivo è assorbito dalle considerazioni che precedono.

4.- Con il quinto motivo la stessa deduce: 'Violazione di legge con riferimento all'art. 112 c.p.c.. Ultra petizione, violazione di legge con riferimento all'art. 2909 c.c.'.

Il L. aveva accettato la liquidazione del danno patrimoniale proprio e del danno biologico e morale iure successionis. Il danno per le spese del funerale è stato dalla Corte di merito aumentato ad Euro 4.443,52 come richiesto con l'appello incidentale, ma la stessa Corte lo ha poi aumentato di interessi compensativi, al tasso legale, sulla somma via via rivalutata in violazione dell'art. 112 c.p.c., ed altrettanto per il danno morale ed esistenziale iure proprio del L. e di ciascun figlio in cui non erano stati richiesti rivalutazione ed interessi.

Il motivo è infondato.

La Corte di merito, in accoglimento dell'appello del L., aveva aumentate il danno morale suo e dei figli ad Euro 120.000 ciascuno, e poi lo aveva devalutato al 28 giugno 1991 - data del decesso della B. - e su tale somma Euro 321.818,67 - aveva riconosciuto gli interessi compensativi al tasso legale sulla somma annualmente rivalutata fino alla decisione e sull'importo finale - Euro 794.359,62 - gli interessi moratori dalla decisione al saldo; lo stesso criterio aveva adottato per le spese funeratizie, chieste in Euro 1.800,00 a la data del decesso, e così per un valore attuale - interessi compensativi e rivalutazione - di Euro 4.443,02, oltre agli interessi moratori fino al saldo.

Pertanto, poichè il criterio di devalutare la somma nominale al momento della decisione e poi riconoscere su di essa gli interessi compensativi per il danno da ritardo nella corresponsione della somma rivalutata anno per anno per reintegrare il patrimonio danneggiato del creditore, costituisce una modalità di applicazione dei criteri indicati dalle Sezioni Unite - n. 1712/1995 - il motivo va respinto.

5.- Con la quinta censura i ricorrenti incidentali deducono: 'Omessa, insufficiente pronunzia e violazione/falsa applicazione di norme di diritto circa l'omessa informazione alla paziente dell'accertato state - di sieropositività del donatore'.

La motivazione della sentenza di merito secondo cui non vi sono prove che la convenuta fosse venuta a conoscenza del decesso del donatore di sangue morto per HIV è erronea perchè la controparte si era difesa deducendo soltanto che nei 1987 un eventuale informazione era untile perchè ormai la B. era gravemente malata mentre invece, poichè fin dal 1985 era noto che il donatore era infetto, se la B. ne fosse stata tempestivamente informata, si sarebbe potuta sottoporre ad adeguate terapie antivirali e peraltro è significativo che la convenuta non abbia ottemperato all'ordine di esibire la scheda Avis del donatore deceduto.

Il motivo, che richiama atti di merito senza neppure specificare se le relative censure sono state formulate nell'appello incidentale, è volto a sollecitare un nuovo esame di merito sull'esclusione del comportamento colpevole della USL (OMISSIS), adeguatamente motivato dalla Corte di merito ed è perciò inammissibile.

6.- Concludendo i ricorsi vanno respinti.

7.- Si compensano le spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta. Compensa le spese del giudizio di Cassazione.