Approfondimento

Incapacità a testimoniare

Art. 246 - Incapacità a testimoniare
1. La ratio della norma e la nozione di interesse 2. Analisi della norma e questioni di costituzionalità 3. Applicazioni della norma 4. L'efficacia della testimonianza assunta in spregio al divieto previsto dalla disposizione
1. La ratio della norma e la nozione di interesse 

 L'art. 246 dispone che non possono essere assunte come testimoni le persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio, pena, in difetto, la nullità relativa, ex art. 157, 2° co., delle testimonianze da costoro rese ( Rocco, Trattato di diritto processuale civile, III, Torino, 1957, 124; Micheli, Corso di diritto processuale civile, Milano, 1960, 146; Scardaccione, Le prove, Torino, 1971, 25; Comoglio, Incapacità e divieti di testimonianza nella prospettiva costituzionale, in RDPr, 1976, 41; Redenti, Diritto processuale civile, II, Milano, 1957, 227), ed introduce un limite soggettivo alla testimonianza - peraltro, l'unico previsto dal legislatore, atteso che le altre norme derogatrici all'obbligo generale di rendere testimonianza e, segnatamente, l' art. 247 in punto di divieto di testimoniare del coniuge e dei parenti, e l' art. 248 afferente all'audizione dei minori di quattordici anni, sono stati dichiarati incostituzionali (cfr. sul punto il paragrafo 2 che segue) -, in deroga al generale obbligo di testimoniare (sulla concezione di questa norma come «prova legale» v. Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema dell'oralità, I, Milano, 1974, 230; in punto di limiti soggettivi alla testimonianza v. ampiamente Dittrich, I limiti soggettivi alla prova testimoniale, Milano, 2000).
 È discusso in dottrina se la norma individui una vera e propria forma di incapacità ovvero sancisca una carenza di legittimazione a deporre (nel primo senso v. Dittrich, 233, che parla di incapacità relativa; di contrario avviso, Mandrioli, Diritto processuale civile, II, 20ª ed., Torino, 2009, 282, che vi ravvisa un difetto di legittimazione a deporre).
Il limite soggettivo al potere di testimoniare trova la sua ragione giustificativa nella sussistenza, in capo al terzo, di un interesse idoneo a legittimare la sua partecipazione al processo.
È così offerto, al giudice ed alle parti, un criterio per decidere subito se un teste è attendibile o meno, al di là della valutazione che può sempre essere fatta successivamente in ordine alla stessa attendibilità.
In relazione all'incapacità a testimoniare, vengono in primo luogo in rilievo, nel sistema del processo civile, le parti in virtù del noto brocardo nullus idoneus testis in re sua intelligitur. In proposito si osserva che il disposto dell'art. 246 sottende questo principio anche se la sua formulazione espressa si riferisce ai soggetti che, in virtù di un loro interesse, «potrebbero partecipare al processo» e che, dunque, non sono parti, ma terzi; detti soggetti possono essere definiti come " parti potenziali".
Di conseguenza, l'indagine circa il suddetto limite soggettivo alla prova testimoniale non può prescindere né dalla distinzione tra parte e terzo che ne sta alla base, nè, nell'ambito della nozione di parte, dall'individuazione dei concetti di "parte in senso sostanziale" e "parte in senso processuale" (per tali nozioni v. in dottrina ex multis Carnelutti, Diritto e processo, Napoli, 1959, 92; Redenti, 227; Tommaseo, Parti, in EG, XXII, Roma, 1990. Sulle diverse accezioni del concetto di parte, nonché per la distinzione tra parte e terzi cfr. anche Mandrioli, La rappresentanza nel processo civile, Torino, 1959, passim).
A questo proposito, secondo quanto affermato in giurisprudenza, assume rilevanza più il thema decidendum che non il decisum: l'interesse che genera la incapacità deve essere valutato in concreto con riguardo allo specifico oggetto della pretesa dedotta in giudizio, così come determinata dal contenuto delle domande e delle eccezioni ed indipendentemente dal loro fondamento, di modo che l'incapacità venga stabilita alla stregua del thema decidendum proposto dalle parti, e non del decisum ed indipendentemente dal contenuto della deposizione resa dal teste.
 Il giudizio sulla capacità del teste deve essere effettuato con riguardo al momento in cui la deposizione è resa, restando irrilevante che, successivamente, il teste medesimo sia divenuto parte per successione mortis causa alla parte originaria ( C. 22030/2008). Più in generale sulla irrilevanza dei mutamenti successivi v. C. 164/2011.
Intorno alla natura dell'interesse atto ad escludere a priori il terzo dalla lista dei testimoni non si registra concordia in dottrina ed in giurisprudenza.
 Ad avviso di alcuni esponenti della dottrina ( Satta, Diritto processuale civile, Padova, 1959, 280; Redenti, 227), l'incapacità a testimoniare graverebbe soltanto in capo al terzo legittimato a dispiegare un intervento adesivo dipendente ex art. 105, 2° co.; mentre coloro che sarebbero legittimati a proporre un intervento principale o litisconsortile ex art. 105, 1° co., esclusi non rientrerebbero nell'ambito applicativo della norma de qua, a maggior ragione quando si consideri che le parti non avrebbero interesse ad indicarli in qualità di teste, attesa la loro situazione di terzi parziali, seppur capaci.
Altra parte della dottrina [ Andrioli, Prova testimoniale (dir. proc. civ.), in NN.D.I., XIV, Torino, 1967, 329; Carnelutti, Istituzioni di diritto processuale civile, I, Roma, 1956, 294; Id., Legittimazione all'intervento e testimonianza, in RDPr, 1954, I, 120] è di parere contrario avviso e ravvisa l'incapacità nei terzi legittimati ad intervenire nel processo in via principale o litisconsortile; a differenza dei terzi titolari di un rapporto giuridico atto a conferire loro la legittimazione a proporre intervento adesivo dipendente, i quali sarebbero esclusi dal testimoniare solo qualora avessero realmente attuato tale tipologia d'intervento, il che è evidente, visto e considerato che, in siffatta ipotesi, tali soggetti avrebbero acquisito il ruolo di parti.
Altri Autori [ Montesano, Arieta, Trattato di diritto processuale civile, I, 2, Padova, 2001, 1308; Liebman, Manuale di diritto processuale civile. Principi, II, Milano, 2007, 382; Allorio, Contro il mediatore teste, in GI, 1953, I, 1, 1998, ora in Problemi di diritto, I, Milano, 1957, 381; Mosetto, Legittimazione a testimoniare e interesse all'intervento, in GI, 1958, I, 1, 1306; Taruffo, Prova testimoniale (dir. proc. civ.), in ED, XXXVII, Milano, 1988, 729; Dondi, Prova testimoniale nel processo civile, in Digesto civ., XVI, Torino, 1997, 49], ritengono che la disposizione all'esame non ammetta differenze in relazione alle diverse tipologie d'intervento; di talché, cui ogniqualvolta sia legittimato a fare ingresso nel processo, il terzo non rientrerebbe nella lista testimoniale delle parti.
Si segnala la tesi di E.F. Ricci, Legittimazione alla testimonianza e legittimazione all'intervento, in RDPr, 1960, 323, secondo cui, delle tre tipologie di intervento volontario codificate dall' art. 105, non darebbe luogo all'incapacità di cui all'art. 246 unicamente la legittimazione all'intervento principale, in ragione del fatto che essa, a differenza di quella relativa all'intervento litisconsortile ed all'intervento adesivo, non sarebbe facilmente determinabile a priori, con la conseguenza che non sarebbe possibile escludere ex art. 246 i possibili titolari di un diritto autonomo ed incompatibile rispetto al diritto oggetto del processo.
 Sulla questione v. Dittrich, 340, secondo cui, nell'ambito applicativo dell'art. 246, devono essere ricompresi sia i soggetti la cui posizione è descritta dall' art. 105, sia i soggetti la cui legittimazione all'intervento si desume da altre norme del codice di rito, quali, a titolo esemplificativo, il litisconsorte necessario pretermesso ed il successore a titolo particolare nel diritto controverso di cui all' art. 111.
 Secondo un unitario orientamento giurisprudenziale, l'interesse che determina l'incapacità a testimoniare di cui alla disposizione in commento ha carattere personale, concreto ed attuale; per conseguenza, non vale a privare il terzo della capacità di testimoniare un interesse di mero fatto (  C. 9353/2012;  C. 6894/2005; C. 12317/2003; C. 4984/2001; A. Roma 21.4.2011 ; A. L'Aquila 12.11.2012; T. Milano 28.7.2010 ). Esempio di interesse di mero fatto è rinvenibile nella fattispecie in cui il terzo versi in un diverso giudizio nella medesima situazione assunta da una delle parti nel processo ove è richiesta la sua audizione: cfr. sul punto C. 9650/2003.
Per la Suprema Corte, l'incapacità a testimoniare, prevista dall'art. 246, si identifica con l'interesse a proporre la domanda od a contraddirvi di cui all' art. 100 ( T. Ivrea 13.10.2010) , sussistente in capo al soggetto titolare di un diritto che lo legittimerebbe a partecipare al giudizio in una qualsiasi veste (legittimazione attiva o passiva, anche in linea alternativa o solidale, primaria o secondaria, interventore volontario o su istanza di parte), con la precisazione che la perdita, in capo a tale soggetto, del diritto de quo - si pensi, ad esempio, all'ipotesi di prescrizione - non comporta il riacquisto della capacità a deporre (  C. 16499/2011;  C. 4500/2007; C. 13585/2004; C. 14963/2002; C. 10382/2002; T. Ivrea 13.9.2010); e con l'ulteriore precisazione, inoltre, che l'estromissione della parte non comporta l'attribuzione, al soggetto che esce dal processo, della capacità di testimoniare, potendo costui sempre dispiegare intervento adesivo dipendente ( C. 3432/1998; C. 47/1981; C 1511/1962; T. Torino 18.6.1991).
La norma, così come costantemente interpretata dalla giurisprudenza, esclude dall'esperimento della prova testimoniale tutti quei soggetti terzi che a qualsiasi titolo potrebbero divenire parte del processo.
L'interesse che rende incapaci a testimoniare deve emergere da circostanze acquisite a priori, indipendentemente dalla deposizione del teste (cfr. ex multis ancora C. 13585/2004; C. 14963/2002); la valutazione in ordine alla sua sussistenza attiene al merito e, per l'effetto, non è censurabile in cassazione, se adeguatamente motivata ( C. 5232/2004; C. 7077/1986).
Il divieto previsto dall'art. 246 non opera quando il testimone sia parte in una causa connessa, ma diviene operativo nel momento in cui il giudice ne disponga la riunione [cfr. in termini C. 5629/1979. V., peraltro, contra C. 11034/2006 secondo cui, posto che l'interesse non si identifica con l'interesse di mero fatto, che un testimone può avere a che venga decisa in un certo modo la controversia in cui sia stato chiamato a deporre, pendente fra altre parti, ma identica a quella vertente tra lui ed un altro soggetto ed anche se quest'ultimo sia, a sua volta, parte del giudizio in cui la deposizione deve essere resa, l'eventuale riunione delle cause connesse (per identità di questioni) può far insorgere l'incapacità delle rispettive parti a rendere reciproca testimonianza, potendo tale situazione soltanto incidere sull'attendibilità delle relative deposizioni; T. Modena 26.2.2010).
Tale limite, tuttavia, non incide dispiega incidenza alcuna, in mancanza di espressa previsione legislativa, sull'efficacia probatoria della scrittura proveniente dal soggetto incapace a testimoniare, essendo essa regolata da altri e differenti criteri ( C. 696/2002).
Le pronunce giurisprudenziali, inoltre, tendono ad affermare la distinzione tra la nozione di incapacità a testimoniare del terzo e quella di inattendibilità della testimonianza: la prima è relativa alla sussistenza, in capo al terzo, di un interesse atto a renderlo "potenzialmente" parte; la seconda sottende la veridicità della testimonianza che deve essere liberamente valutata dal giudice, mediante il ricorso a parametri soggettivi - quali, a titolo di esempio, i rapporti tra le parti e l'eventuale interesse di fatto del testimone all'esito della lite - ed a parametri oggettivi, quali la precisione e la completezza della deposizione, oltre alle eventuali contraddizioni ( C. 7763/2010; C. 16529/2004; C. 9640/1999; C. 9126/1993 ; A. Roma 21.4.2011 ).
Ne deriva che l' interesse di fatto che il terzo nutre rispetto all'esito della controversia, seppur, da un lato, non rientra nell'alveo applicativo della disposizione in parola, rileva, dall'altro lato, sotto il profilo valutativo della dichiarazione da lui resa.

2. Analisi della norma e questioni di costituzionalità 

L'imposizione, per volontà del legislatore, di una regola di prova legale di siffatta pregnanza se, da un lato, palesa lo sfavore nei confronti di questa tipologia di prova costituenda, dall'altro lato, ne limita fortemente lo spazio di operatività; dato, questo, ancor più evidente quando si consideri che, nella più parte dei casi, sono i soggetti che nutrono interesse nella causa a conoscere i fatti necessari ai fini della decisione.
Emerge, altresì, l'incoerenza del sistema vigente che consente, seppur sotto le diverse forme, l'utilizzo delle parti come fonti di prova (si pensi all'interrogatorio libero, all'interrogatorio formale, alla confessione ed al giuramento) e che viceversa esclude categoricamente quello dei terzi interessati.
 Parte della dottrina ha posto in discussione l'opportunità della previsione, da parte del legislatore, di un divieto di testimonianza per i terzi interessati, specificamente sotto il profilo della legittimità costituzionale di una regola di siffatta natura, giungendo a ridiscutere anche il limite imposto all'utilizzo del sapere delle parti ed auspicando l'introduzione, nel sistema, della testimonianza della parte (v. sulla materia Cappelletti, La testimonianza, 230, secondo cui la regola dimostra la sfiducia del legislatore sia nel giudice e nella sua capacità di libera valutazione delle prove, che nella dignità, capacità ed onestà dell'individuo. V. sul tema anche Vaccarella, Interrogatorio delle parti, in ED, XXII, Milano, 1972, 404; Taruffo, Il diritto alla prova nel processo civile, in RDPr, 1984, il quale ravvisa la necessità che sia espunto dalla normativa vigente qualsivoglia limite probatorio che sia passibile di una censura d'incostituzionalità, la cui giustificazione appare troppo debole in rapporto al diritto delle parti di difendersi provando. Per una critica all'art. 246 cfr. anche G.F. Ricci, Le prove atipiche, Milano, 1999, 214, nt. 269; nonché Querzola, La capacità a testimoniare tra diritto sostanziale e processuale, in RTDPC, 1988, 1393).
A questa prima tesi dottrinale, se ne contrappone una seconda che considera legittima la regola sancita dall'art. 246: v. Dittrich, passim, il quale ridisegna il sistema delle prove, giungendo a negare l'esistenza del diritto alla prova o, per meglio dire, a ridurne la portata, facendo assumere allo stesso il rango di interesse. Posta questa premessa, l'Autore riconosce eguale dignità, di valenza costituzionale, al « diritto di difendersi provando» ed al « diritto di difendersi omettendo di provare», nel quale ultimo risiederebbe, a suo parere, l'incapacità a testimoniare del terzo interessato. A voler seguire siffatta impostazione, la norma in commento sarebbe preordinata alla tutela non già, come ritenuto tradizionalmente, delle parti del processo dal teste, bensì del terzo dalle conseguenze sfavorevoli della sua testimonianza. Terzo, questo, che potrebbe trovarsi nella difficile alternativa di giurare il falso, ovvero, affermando il vero, di rendere una confessione stragiudiziale coatta, incorporata in un atto pubblico, qual è il verbale di udienza, con conseguente pregiudizio del proprio diritto, tutelabile in quel processo od in un altro: sotto questo profilo va certamente colta la legittimità costituzionale della disposizione in parola.
 In questi termini cfr. in giurisprudenza C. 1369/1989.
Nella disposizione in parola, lo stesso Autore ravvisa, altresì, l'antitetica valenza "inclusiva", cui è sottesa l'individuazione dei soggetti passivamente legittimati all'interrogatorio libero o formale, pur non essendo parti in senso formale: il riferimento è al concetto di parte "in senso istruttorio". Questa tesi avrebbe il pregio di risolvere il problema precedentemente evidenziato dell'ingiustificata esclusione dalla testimonianza del terzo incapace, a fronte della possibilità per le parti di essere interrogate liberamente giusta il disposto dell' art. 117.
 La necessità dell'esistenza e della conservazione dell'art. 246 è stata anche affermata da E.F. Ricci, 323, in ragione dell'esigenza di evitare che, a seguito dell'intervento del terzo legittimato, la dichiarazione testimoniale da questi in precedenza resa assuma la nuova e diversa qualità di dichiarazione resa dalla parte nel processo.
 La Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla questione di legittimità costituzionale dei limiti soggettivi alla prova testimoniale di cui agli artt. 246, 247 ( C. Cost. 23.7.1974, n. 248), ha fornito due soluzioni antitetiche. Da un lato, e con riguardo all'  art. 247 , ha dichiarato la norma costituzionalmente illegittima, per contrasto con l' art. 24 Cost., in quanto il divieto di testimoniare rivolto al coniuge, parenti, affini ed affiliati - che non ha riferimento alcuno all'oggetto specifico del giudizio, né alla rilevanza degli interessi in gioco, ma è unicamente tratto da una aprioristica valutazione negativa di credibilità di chi è legato alla parte da un vincolo familiare - limita ingiustificatamente il diritto alla prova, nucleo essenziale del diritto di difesa; ed ove, dall'altro lato, ha considerato non fondata, in riferimento agli artt. 3, 24 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 246, in quanto il divieto sotteso a tale norma - che mira ad impedire che il giudicato si formi con il contributo di chi potrebbe, secondo le regole di diritto sostanziale, invocarne l'efficacia diretta o riflessa - è pienamente razionale e non pone di certo in discussione il diritto di difesa della part. Né, a parere della Consulta, la norma viola il principio di uguaglianza, per la differenza di trattamento rispetto al processo penale, poiché la diversità di disciplina è giustificata dalla differente rilevanza degli interessi in gioco.
 A commento della citata pronuncia della Corte costituzionale v. Comoglio, 49, che, in proposito, ha ravvisato, in rapporto all'art. 246 ed all' art. 247, l'utilizzo di «due pesi e due misure»; cfr. anche Cappelletti, La sentenza del bastone e della carota. A proposito della dichiarazione di costituzionalità-incostituzionalità degli artt. 246-247, in GC, 1974, 3586 e Montesano, L'interrogatorio libero dei «terzi interessati» dopo la sentenza costituzionale n. 248 del 1974, in RDPr, 1975, 222, il quale trae la conseguenza che anche ai terzi interessati, al pari delle parti, possa essere esteso l'interrogatorio non formale ex art. 117. Riguardo al rapporto della norma in commento con i principi del «giusto processo» di cui all' art. 111 Cost. v. Trocker, Il nuovo articolo 111 della costituzione e il «giusto processo» in materia civile: profili generali, in RTDPC, 2001, 2, 381.
 Chiamata a pronunciarsi anche in altre occasioni, la Consulta ha sempre dichiarato la norma in commento costituzionalmente legittima.
Con sentenza C. Cost. 28.3.1997, n. 75 è stata dichiarata infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 246, nella parte in cui non consente di assumere come testimoni le persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio poiché, quand'anche la testimonianza del terzo interessato sia l'unico strumento a disposizione della parte per provare un fatto costitutivo, la sua incapacità a testimoniare non concreta una violazione dell' art. 24 Cost., in un ordinamento in cui - salve le eccezionali ipotesi di iniziativa ufficiosa - l'assolvimento dell'onere della prova resta imprescindibilmente a carico della parte.
Con sentenza C. Cost. 24.2.1995, n. 62 è stata dichiarata infondata la questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3, 24 Cost., del combinato disposto degli artt. 159 c.c., 246 c.p.c., nella parte in cui si prevede l'incapacità a testimoniare del coniuge, in presunto regime di comunione legale dei beni, di cui alla sez. terza del capo sesto del libro primo del c.c.; beni, questi, che possono essere incrementati o decurtati in dipendenza del giudizio nel quale sia parte in causa l'altro coniuge.
Con ordinanza C. Cost. 10.12.1987, n. 494 è stata dichiarata manifestamente inammissibile, in riferimento agli artt. 3, 24 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 246, nella parte in cui non consente che, riguardo alle persone incapaci a testimoniare (in quanto aventi interesse in causa tale da legittimare la loro partecipazione al giudizio), possa essere assunto il libero interrogatorio, in relazione all' art. 421, ult. co., che non prevede tale preclusione per il rito del lavoro, trattandosi all'evidenza di scelte effettuate dal legislatore nell'esercizio del potere discrezionale di cui è titolare.
Con sentenza C. Cost. 7.4.1983, n. 85 è stata dichiarata infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 246 per contrasto con gli artt. 3, 24 Cost. in relazione all' art. 384, 2° co., c.p. nella parte in cui non prevede l'incapacità a testimoniare di chi è imputato di un fatto di reato nel giudizio civile su circostanze afferenti al fatto medesimo o connesso.
 Sempre in tema di limiti alla testimonianza, si segnala una pronuncia emessa in ambito comunitario dalla Corte europea dei diritti dell'uomo ( C. eur. 27.10.1993, n. 14448/88, Dombo Beheer c. Paesi Bassi), che rileva la necessità di interpretare le norme impositive di divieti alla testimonianza utilizzando canoni ermeneutici capaci di garantire il massimo rispetto del diritto alla prova. Con questa sentenza la Corte di Strasburgo ha ritenuto contrario all' art. 6, Conv. eur. dir. uomo la negazione, da parte del giudice nazionale nei confronti di una società, parte in causa, della facoltà di citare in qualità di teste il proprio legale rappresentante, sebbene costui fosse l'unico soggetto presente ai fatti oggetto di prova; divieto, questo, che, secondo la Corte, viola i principi del giusto processo ed, in primis, quello di parità delle parti. La Corte europea ha, per l'effetto, sancito il principio in forza del quale il giudice nazionale dovrebbe derogare le norme interne limitative dell'ammissibilità dei mezzi di prova, qualora il mezzo di prova, astrattamente inammissibile, rappresenti l'unico di cui può avvalersi la parte per dimostrare i fatti oggetto di causa.
Ciò non di meno, detto principio di matrice europea non è stato recepito dalla giurisprudenza italiana, come comprovato dal fatto che la Corte costituzionale, pur a seguito della pronuncia della Corte europea dei diritti dell'uomo, chiamata a decidere in ordine alla legittimità costituzionale dell'art. 246 ne ha ribadito la legittimità, affermando la regola antitetica (cfr. C. Cost. 28.3.1997, n. 75 ; v. anche C. 3051/2011 ).
 A commento della sentenza della Corte di Strasburgo v. Tonolli, Il legale rappresentante di enti sarà teste ammissibile se lo esige il principio di parità della armi, in GI, 1996, I, 153; Dittrich, 67, 382, nt. 1; Trocker, 381; Zoppellari, La prova testimoniale nel nuovo processo amministrativo, in RTDPC, 2002, 1353; Querzola, 1393.
 Da ultimo, e con riferimento ad un giudizio sorto a seguito di un sinistro stradale, la Consulta ha dichiarato manifestamente inammissibile, in riferimento agli artt. 3, 24, 111 e 117 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 246, nella parte in cui non consente di assumere come testimoni persone già presenti nel processo come parti: pur essendo consentito alla parte di essere fonte di convinzione del giudice attraverso determinati strumenti - ad esempio l'interrogatorio libero - nel sistema del processo civile è ineludibile l'antitesi fra la posizione del teste e quella della parte processuale: soltanto in capo al primo è previsto sia l'obbligo, sotto comminatoria della sanzione penale, di dire la verità, che quello stesso, presidiato a sua volta da sanzione pecuniaria ai sensi dell' art. 255, di rendere testimonianza. Nella specie, la Corte costituzionale ha rigettato l'eccezione di inammissibilità per difetto di motivazione sulla rilevanza della questione, sul rilievo che l'obiettiva impossibilità, per la convenuta, di provare, nel giudizio a quo, i fatti a sé favorevoli altrimenti che con la dedotta prova testimoniale, deriverebbe solo dalla sua negligenza nel non avere acquisito le generalità delle altre persone presenti al sinistro, da indicare tempestivamente come testimoni. Ed invero, tale tesi si fonda sull'errato presupposto interpretativo che la parte processuale non sia libera di indicare come testimoni coloro che reputa più idonei ( C. Cost., ord. 8.5.2009, n. 143).
Da ultimo, si segnala che, con la sentenza C. Cost. 11.6.1975, n. 139, la Consulta ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell' art. 248, in riferimento all' art. 3 Cost., cogliendo l'occasione per nuovamente ribadire, sul piano generale, che il principio di eguaglianza é applicabile ogniqualvolta vi sia omogeneità di situazioni tale da regolare legislativamente ed in modo unitario e coerente, e che l'eccezione al principio in parola può essere consentita solo laddove si tratti di situazioni che, pur derivando da basi comuni, differiscano tra loro per aspetti distintivi particolari. Sulla base di tale principio - ha ritenuto la Corte costituzionale - non appare razionale la distinzione operata dal legislatore, ai fini dell'ammissione della prova testimoniale dei minori degli anni 14, tra processo civile e processo penale. Se é pur vero che le modalità di esercizio del diritto di difesa possono essere legittimamente disciplinate in modo diverso perché corrispondenti alle caratteristiche di ciascun procedimento, la Corte rileva che, sul punto in discussione, non vi é motivo perché la disciplina, nel caso di specie, sia diversa.

3. Applicazioni della norma 

Venendo, ora, ad esaminare la valenza applicativa dell'art. 246, prima facie si osserva che sono esclusi dalla prova testimoniale i soggetti dotati di legittimazione processuale, che stanno in giudizio in luogo della parte che difetta di capacità processuale, ovvero della parte capace che conferisce loro volontariamente tale potere (si pensi al rappresentante della persona fisica); parallelamente, non può essere chiamata a testimoniare la parte che non partecipa al giudizio personalmente, bensì attraverso il suo rappresentante.
 Riguardo questo secondo profilo, la giurisprudenza ha affermato che, nella controversia per la riscossione dei contributi dovuti da ciascun condomino per l'utilizzo dei beni comuni, promossa dall' amministratore di condominio - cui spetta, come mandatario dei condomini, la rappresentanza degli stessi - i condomini medesimi non possono essere sentiti come testi, in ragione della loro incapacità (v. sul punto C. 6483/1997). Principio applicabile, altresì, nell'ipotesi di lite promossa da un condomino nei confronti del condominio, in relazione alla ripartizione delle spese sostenute per l'utilizzazione della cosa comune, dal momento che i singoli condomini, potendo assumere la qualità di parti, sono incapaci di testimoniare ( C. 17925/2007).
 In dottrina, si veda Cirla, Il condomino non può testimoniare nelle cause condominiali, in IeP, 2009, 3, 154.
 Per quanto concerne le persone giuridiche, la giurisprudenza maggioritaria considera il rappresentante legale di una società incapace a testimoniare, in quanto collegato alla persona giuridica che rappresenta mediante un rapporto di « immedesimazione organica» e, dunque, qualificabile come parte. Qualora costui cessi di stare in giudizio quale legale rappresentante (perché, ad esempio, sostituito), egli riacquisisce la capacità di cui all'art. 246, così come detiene detta capacità qualora sia chiamato a deporre in un processo in cui non rappresenta la società, ove non rivesta nella causa un interesse attuale e concreto (v. per tutte C. 9826/1996; di recente C. 14987/2012; T. Milano 28.7.2010 ; v., peraltro, in senso contrario alla possibilità che il legale rappresentante riacquisti la capacità P. Bologna 24.4.1985).
Conserva la sua validità la testimonianza assunta del soggetto che, in seguito, divenga legale rappresentante della società ( C. 5087/1986).
Circa la capacità a testimoniare dei soci, nelle liti che coinvolgono la società, la giurisprudenza distingue tra società dotate di personalità giuridica e non.
 I soci delle società dotate di personalità giuridica - società per azioni, società in accomandita per azioni e società a responsabilità limitata - sono, per giurisprudenza costante, ammessi a rendere testimonianza, a cagione dell'autonomia patrimoniale sottesa alla persona giuridica, atta ad escludere la responsabilità personale dei soci medesimi e, dunque, la sussistenza in capo a loro di un interesse concreto all'esito della controversia (per i numerosi richiami alla giurisprudenza v. Marzocchi, La prova testimoniale, in RTDPC, 1977, 410).
 Diversamente, il socio di una società non dotata di personalità giuridica, ovvero di un'associazione non riconosciuta è ritenuto, dalla giurisprudenza, incapace a testimoniare in quanto, sostanzialmente, parte in causa (v. sul punto C. 1444/1981, che ha stabilito il principio in forza del quale, nel giudizio promosso contro una società in accomandita semplice, il socio accomandante che ne abbia in effetti l'amministrazione, in virtù di procura generale, rilasciatagli contro il divieto implicitamente posto dall' art. 2320 c.c., è incapace ex art. 246, vista e considerata la personale responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, nonché la sussistenza di un suo personale interesse; cfr. anche C. 3577/1984, la quale ha stabilito che, nel caso di costituzione, da parte di due soggetti, di una società in nome collettivo, mediante conferimento, da parte di ciascuno di essi, della propria azienda individuale, si verifica un trasferimento dell'azienda a favore della società che, a norma dell' art. 2112, 2° co., c.c., risponde solidalmente, con il socio conferente, dei debiti da questo contratti nei confronti dei lavoratori prima del conferimento; ne consegue che, anche nel giudizio promosso nei confronti di uno dei soci conferenti, l'altro partecipante alla società in nome collettivo, quale responsabile illimitatamente e solidalmente delle obbligazioni sociali, è incapace a testimoniare, in quanto portatore di un interesse personale nella causa).In senso contrario v., però, C. 11314/2010.
 In linea con la tesi che fonda la capacità a testimoniare dei soci sul concetto di personalità giuridica vedi, in dottrina, Profeta, La prova testimoniale civile, in RTDPC, 1958, 391. Per una critica a tale tesi vedi altra parte della dottrina ( Micheli, 148; Poggeschi, Le associazioni e gli altri gruppi con autonomia patrimoniale nel processo, Milano, 1951, passim; Id., Sulla capacità a testimoniare dei membri di associazioni non riconosciute, in RTDPC, 1956, 689), che ritiene che anche gli enti non dotati di personalità giuridica siano soggetti distinti dalle persone fisiche che li costituiscono; e che ciò che rileva sia la responsabilità personale del soggetto nelle vicende che coinvolgono la persona giuridica,. Di talché, se il socio o l'associato sono personalmente ed illimitatamente responsabili in relazione alle obbligazioni sociali, saranno giudicati incapaci a testimoniare nel giudizio avente ad oggetto detti rapporti, in quanto forieri di interessi concreti nella causa. Per un'analisi di queste problematiche v. ampiamente Dittrich, 381 e Querzola, 1393.
 Per quel che concerne il soggetto dichiarato fallito, la giurisprudenza afferma che, comportando la dichiarazione di fallimento la perdita di legittimazione processuale attiva e passiva del fallito, non impedisce al fallito medesimo di conservare la titolarità dei rapporti patrimoniali compresi nel fallimento e, dunque, la qualità di parte in senso sostanziale; di talché, detto soggetto è incapace a testimoniare nelle liti in cui è parte la procedura ( C. 2680/1993; C. 2404/1989).
Il fallito non può, inoltre, essere ammesso a deporre come teste nelle cause in cui sorgono questioni dalle quali può dipendere un' imputazione per bancarotta a suo carico, concretandosi un'ipotesi in cui egli è legittimato ex art. 43 l. fall. a partecipare al giudizio ( C. 6247/1983, in relazione alla simulazione della vendita di un immobile).
 L'incapacità a testimoniare colpisce il fallito anche nel giudizio di reclamo avverso la dichiarazione di fallimento, introdotto dal D.Lgs. 12.9.2007, n. 169, di riforma dell'intera disciplina concorsuale, giacché il termine "parte", così come previsto nel novellato testo dell' art. 18 l. fall. sembra idoneo a ricomprendere anche tale soggetto [in questo senso Giorgetti, in Giorgetti, Clemente (a cura di), La legge fallimentare commentata, Milano, 2008, 61].
 Negli stessi termini, in relazione al giudizio di opposizione alla dichiarazione di fallimento anteriormente vigente, v. C. 2711/1973, secondo cui l'incapacità colpiva il fallito in relazione al giudizio di opposizione al fallimento in cui costui non aveva partecipato formalmente, in quanto era da considerarsi, unitamente al curatore, come parte.
Nell'ambito dello stesso giudizio di opposizione erano, invece, considerati capaci a testimoniare i creditori del fallito che non avevano proposto istanza di fallimento ( C. 3157/1994). Diversamente, i creditori richiedenti il fallimento erano ritenuti litisconsorti necessari e, dunque, non potevano testimoniare in quanto parti in causa ( C. 12548/2000). Invece, i creditori già ammessi allo stato passivo non versano nella situazione di incapacità legale a testimoniare nel giudizio di opposizione allo stato passivo promosso da altro creditore, dovendosi al più apprezzare, nel caso concreto, se l'eventuale intervento di essi ai sensi dell' art. 99, co. 8, L. fall. si correli ad un interesse giuridico, personale, concreto ed attuale alla definizione del predetto giudizio ( C. 8239/2012; C. 6802/2012). 
In ordine a tale ultimo profilo, la novella del 2007 non pare aver scalfito il sopra menzionato principio che, dunque, conserva ancora valore con riguardo al "nuovo" reclamo.
Il fallito conserva la capacità a testimoniare nei giudizi in cui non è parte ed in relazione ai quali non nutre un interesse personale e concreto (v. sul punto C. 3265/1986 in relazione alla disciplina vigente anteriormente ai recenti interventi riformatori ad opera del D.Lgs. 9.1.2006, n. 5 e del D.Lgs. 12.9.2007, n. 169; ed anche C. 11083/2004 che ha stabilito il principio in forza del quale non sussiste incapacità a testimoniare del fallito nel giudizio di revocatoria fallimentare, non essendo egli titolare di un interesse giuridico, personale e concreto nella lite, in un caso in cui l'assuntore del concordato, dopo l'omologazione, aveva dichiarato di liberare immediatamente il fallito).
 Le citate novelle normative, modificando il testo dell' art. 95 l. fall. in punto di formazione dello stato passivo, hanno espressamente statuito che, nel relativo procedimento, il fallito possa chiedere di essere sentito. Pur se la norma non lo specifica, dall'analisi complessiva della disciplina può evincersi che tale soggetto assume la veste di teste, e non già di parte [v. in questo senso tra gli altri Berizzi, in Giorgetti, Clemente (a cura di), La legge fallimentare commentata, Milano, 2008, 290. In punto di capacità a testimoniare del fallito v. anche in dottrina, Taruffo, Prova, 729, spec. 736; Pajardi, La capacità di testimoniare del fallito nella causa fallimentare, in GI, 1965, I, 2, 38; Laudisa, Prova testimoniale (dir. proc. civ.), in EG, XXV, Roma, 1991, spec. 6; Carboni, In tema di incapacità a testimoniare del fallito, in RTDPC, 1978, 932; Dittrich, 418].
 La giurisprudenza, che si è pronunciata in ordine alla disciplina anteriore alle riforme legislative del 2006 e del 2007, negava l'applicabilità dell'art. 246 alla fase precedente al fallimento (cfr. in termini C. 17698/2005, secondo cui il carattere ufficioso di tale giudizio accordava al giudice il potere-dovere di accertare l'esistenza dei presupposti richiesti per l'apertura della procedura concorsuale anche in base agli atti del fascicolo fallimentare, le cui acquisizioni conoscitive rientravano nella categoria delle prove atipiche, delle quali lo stesso giudice poteva avvalersi ai fini di siffatto accertamento, con la conseguenza che erano suscettibili di essere valutate anche le dichiarazioni rese nella fase prefallimentare dal fallito o da altro soggetto titolare di un interesse personale e concreto nella causa, in spregio al disposto di cui all'art. 246; norma, quest'ultima, da ritenere inapplicabile al procedimento de quo).
La modifica dell' art. 15 l. fall. ad opera delle due riforme del 2006 e 2007, nell'introdurre una disciplina puntuale della fase dell'istruttoria prefallimentare e nell'attribuire la qualità di parti al debitore ed ai creditori istanti, induce a ritenere che l'art. 246 operi anche in questa fase, con la conseguenza che il debitore fallendo non può essere escusso come teste; al limite e semma, egli sarà sentito come parte ai sensi del 5° co. della norma sulla fase preconcorsuale.
Menzione a parte merita l'analisi circa il rapporto tra la norma in commento e gli altri limiti soggettivi alla prova testimoniale.
In punto di testimonianza del coniuge, dei parenti e degli affini, a seguito dell'eliminazione del divieto di testimoniare originariamente previsto dall' art. 247, dichiarato incostituzionale (cfr. sul punto supra, par. 1), la giurisprudenza ricorre non già al concetto di capacità, insito nell'art. 246, bensì al criterio di attendibilità, cui si aggiunge la valutazione dell'interesse del congiunto ( C. 17630/2010) . Di talché qualora, nella fattispecie concreta, il terzo legato da vincolo di matrimonio, affinità o parentela con la parte non abbia un interesse personale, concreto ed attuale, il giudice ammette, in ogni caso, la testimonianza; la prova assunta sarà, poi, liberamente valutata ai fini della decisione finale (v. sulla distinzione tra capacità ed attendibilità ancora supra, par. 1. In merito all'incidenza del vincolo di parentela sull'attendibilità v.  C. 17630/2010;  C. 17384/2004).
In forza dell'indirizzo giurisprudenziale testé illustrato, si è riconosciuta la capacità a testimoniare del coniuge del convenuto, in regime di comunione legale dei beni, in un giudizio avente ad oggetto la violazione della disciplina delle distanze di una costruzione dal confine, sulla base della considerazione secondo cui l'eventuale incremento del patrimonio dei coniugi appariva soltanto eventuale e sconnesso con l'oggetto del giudizio ( C. 9786/1997); nonché la capacità del coniuge a deporre nella controversia concernente l' accertamento della responsabilità civile a seguito di sinistro stradale, in cui era convenuto l'altro coniuge, legato da regime di comunione legale, trattandosi di giudizio vertente su responsabilità extracontrattuale che, come tale, non incide sulla comunione (cfr. C. 2621/2005: nella fattispecie il veicolo era di proprietà o nella piena disponibilità del convenuto).
 La giurisprudenza di legittimità ha stabilito in generale che la vittima di un sinistro stradale è incapace ex art. 246 a deporre nel giudizio avente ad oggetto la domanda di risarcimento del danno proposta da altra persona danneggiata in conseguenza del medesimo sinistro, a nulla rilevando né che il testimone abbia dichiarato di rinunciare al risarcimento, né che il relativo credito si sia prescritto ( C. 16541/2012).
Analogamente a dirsi con riferimento alla testimonianza resa dal minore di anni quattordici, soggetto ritenuto capace per effetto della sentenza C. Cost. 11.6.1975, n. 139 che ha dichiarato incostituzionale l' art. 248, con l'effetto che le dichiarazioni del minore sono ammesse, pur se l'età inciderà in concreto sulla valutazione dell'attendibilità della testimonianza (v. sul punto C. 5485/1997).
Con riguardo al significato concreto della nozione di " interesse nella causa" la giurisprudenza:
a) si è pronunciata negativamente circa la capacità di testimoniare del mediatore, laddove la decisione del giudice sia idonea ad incidere sul diritto del mediatore alla provvigione, mentre negli altri casi non ha ravvisato ostacoli circa l'ammissibilità di detta prova costituenda ( C. 2780/1997; C. 4439/1984; T. Milano 16.6.2009);
 sull'argomento v. in dottrina Allorio, Contro il mediatore teste, 1998, Satta, Sulla testimonianza del mediatore, in GI, 1954, I, 1, 386 e Andrioli, 329;
 b) ha ritenuto capace a testimoniare il subagente nella causa in corso tra il preponente e l'agente, in quanto titolare di un interesse di mero fatto nella definizione della lite ( C. 5203/1989);
c) ha ammesso la testimonianza dei cittadini in un giudizio avente ad oggetto l'affermazione di una servitù d'uso pubblico, in quanto titolari di un interesse astratto, generico e troppo diffuso ( C. 7865/1990);
d) ha dichiarato incapace a testimoniare il lavoratore nel caso di contestazione sull'esistenza del rapporto di lavoro subordinato sorta in un giudizio tra datore di lavoro ed istituti previdenziali ed assistenziali per il pagamento di contributi; detto soggetto, tuttavia, può essere interrogato liberamente sui fatti di causa ai sensi dell' art. 421 (cfr. C. 17272/2011; C. 14197/2010; C. 7835/2000; C. 7661/1998 ; contra C. 3051/2011 ). Laddove, invece, nel giudizio non si controverta sull'esistenza del rapporto di lavoro, il limite soggettivo in capo al lavoratore non opera (v. sul punto C. 15745/2003). Il lavoratore subordinato è, altresì, incapace a testimoniare nei giudizi di opposizione ad ordinanza-ingiunzione, nei casi in cui l'addebito che ha dato luogo alla sanzione attenga ad elementi del rapporto di lavoro di chi depone come teste, non potendo a priori escludersi l'esistenza di un interesse che legittimi la partecipazione al giudizio; trattasi di principio, questo, affermato in una controversia ove il lavoratore aveva sottoscritto, in data antecedente alla deposizione testimoniale, un verbale di conciliazione della causa proposta contro il datore di lavoro, per cui ogni possibilità di riconoscimento della maggior durata del rapporto di lavoro gli era ormai preclusa dall'intervenuta conciliazione giudiziale, con la conseguente mancanza di interesse a deporre in tal senso nel giudizio di opposizione: C. 10545/2007. È parimenti capace di testimoniare ex art. 246, nell'ambito del giudizio di opposizione ad ordinanza-ingiunzione di pagamento di sanzioni amministrative, emessa dalla direzione provinciale del lavoro nei confronti di un datore di lavoro, per violazioni in tema di collocamento al lavoro, il lavoratore al cui rapporto è riferita l'infrazione, quando l'oggettiva natura della violazione commessa, ovvero la posizione giuridica del lavoratore medesimo non gli consentano il conseguimento di specifici diritti connessi all'oggetto della causa; sicché, pur attenendo la controversia ad elementi del suo rapporto di lavoro, una sua pur potenziale pretesa non sia ipotizzabile ( C. 21209/2009). Sono, al contrario, utilizzabili, nel giudizio relativo all'opposizione ad ordinanza-ingiunzione emessa dall'Inps per contributi omessi e sanzioni, in relazione ad un asserito rapporto di lavoro, le dichiarazioni rese dal lavoratore quali risposte ad interrogatorio libero ( C. 27161/2008), nonché la stessa testimonianza qualora non sia ipotizzabile una sua pur potenziale pretesa ( C. 5074/2009). Da ultimo, C. 15197/2004 ha dichiarato capace il dipendente di una delle parti in causa, sulla considerazione che la posizione di subordinazione lavorativa non sottende di per sé un interesse giuridico, personale e concreto di tale soggetto nella causa;
e) nel procedimento di paternità legittima ha ammesso il preteso padre quale teste, sussistendo in capo a lui un mero interesse di fatto all'esito del giudizio ( A. Milano 18.3.1997);
f) nella causa possessoria inerente ad un fondo ha escluso la capacità del titolare del contratto agrario, ammettendo quella dei suoi familiari, in quanto portatori di un mero interesse di fatto ( C. 1714/1989);
g) ha considerato ammissibile la testimonianza del notaio che ha rogato l'atto, nel giudizio d'annullamento dell'atto stesso per incapacità naturale del disponente ( C. 5450/1978); del difensore, nel giudizio avente ad oggetto l'interpretazione del verbale di separazione consensuale, in cui aveva assistito in qualità di avvocato, affermando il principio in forza del quale spetta al giudice, nell'esercizio del proprio potere discrezionale, ridurre le liste dei testimoni sovrabbondanti, a norma dell' art. 245 e valutare l'opportunità, o meno, di assumere la testimonianza dell'avvocato della parte, atteso che l'incapacità a testimoniare ex art. 246 non può essere estesa oltre l'ambito delle persone aventi nella causa un interesse che dovrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio (v. in questi termini C. 324/1980; cfr. in senso contrario T. Milano, ord. 8.5.1996). Insomma, salvi eventuali risvolti sul piano deontologico, ciò che rileva ai fini della capacità di testimoniare è che al momento della testimonianza l'avvocato non svolga il ruolo di difensore costituito ( C. 16151/2010); 
h) ha considerato ammissibile la testimonianza del consulente tecnico d'ufficio, sulle circostanze di fatto dallo stesso direttamente rilevate nel corso della consulenza, eccezion fatta per i giudizi di natura tecnica ( C. 2164/1981) ), nonché del consulente tecnico di parte sui rilevi tecnici relativi allo stato dei luoghi compiuti prima del processo ( C. 8/1968);
  i) ha ritenuto ammissibile la testimonianza di un soggetto capace e che pur riporti fatti ad esso riferiti da altro soggetto già dichiarato incapace di testimoniare, anche se in tal caso l'attendibilità della deposizione dovrà essere valutata con particolare severità dal giudice ( C. 15712/2010). 
 Per la dottrina che si è interrogata sul problema della capacità a testimoniare del giudice in relazione al processo in cui è chiamato a decidere v. Dittrich, 431, che ravvisa l'incapacità di tale organo, ascrivendola ad una forma di incompatibilità di origine "endoprocessuale", che trova la sua giustificazione nel disposto dell' art. 115.
Con riferimento alle controversie derivanti da un rapporto di lavoro cfr. Milocco, Le dichiarazioni rese agli organi di vigilanza in materia di lavoro quale fonte di prova nel processo, in LG, 2003, 1, 10.
Analoghe considerazioni valgono, secondo l'autore, in relazione alla figura del consulente tecnico d'ufficio ( Dittrich, 456).
Con riguardo al rapporto tra il ruolo del difensore e quello di testimone, parte della dottrina ne esclude la compatibilità: v. Satta, Commentario al codice di procedura civile, II, 1, Milano, 1960, 260, e Montesano, Arieta, 1315. Nel senso che tale incompatibilità non deriva dalla disposizione in commento, risiedendo, piuttosto, nel contratto di mandato che lega il difensore alla parte: v. Danovi, La testimonianza dell'avvocato nel processo, in FI, 1997, I, 955, in nota a T. Milano, ord. 8.5.1996; v. anche Dittrich, 462.
Di contrario avviso cfr. Landolfi, Sull'incapacità a testimoniare dell'avvocato e del procuratore in causa, in FP, 1948, I, 148, secondo il quale questa soluzione appare maggiormente in linea con la dignità e con la libertà insite nella funzione del difensore, alla cui coscienza è rimesso il giudizio circa l'opportunità, o meno, di rinunciare al mandato, qualora venga indicato come teste da una delle parti. Negli stessi termini v. Andrioli, 329.
La capacità del difensore a rendere la testimonianza, peraltro, pare potersi desumere dal disposto normativo dell' art. 249, che, nel prevedere la facoltà del difensore di astenersi dal deporre su quanto conosciuto in ragione della sua professione, sembra sottendere la capacità di tale soggetto di assumere la veste di testimone (v. in termini Taruffo, Il diritto alla prova, 74).
Sull'applicazione dell'art. 246 al processo amministrativo v. Zoppellari, 1353, che ne ammette l'operatività, seppur sottolineando, al contempo, la necessità che l'interprete proceda con cautela nel valutare l'interesse dei soggetti terzi nella causa, a cagione della non perfetta coincidenza tra l'istituto dell'intervento di terzo nel processo civile e l'omologo del processo amministrativo, nonché a cagione della maggiore estensione, nel processo amministrativo, dell'ambito dei terzi potenzialmente interessati alla lite, creando il rischio di aumentare, in maniera incontrollabile, il novero dei terzi incapaci a testimoniare.

4. L'efficacia della testimonianza assunta in spregio al divieto previsto dalla disposizione 

 La testimonianza resa dal teste incapace concreta, ad avviso della dottrina maggioritaria, un'ipotesi di nullità relativa, disciplinata dall' art. 157, 2° co., sanabile se non è fatta valere dal soggetto interessato nel momento immediatamente successivo all'assunzione della prova costituenda, in quanto stabilita dalla legge a tutela degli interessi delle parti e non per motivi di ordine pubblico (v. sul punto Mandrioli, Diritto, 274; Montesano, Arieta, 1310; Auletta, Sulla sanatoria delle nullità relative alla prova testimoniale, in GC, 1999).
 Una tesi dottrinale minoritaria, invece, qualifica le deposizioni assunte in spregio al divieto di cui all'art. 246 inefficaci, tali da non poter essere utilizzate dal giudice ai fini della decisione ( Liebman, 165; Allorio, Efficacia giuridica di prove ammesse ed esperite in contrasto con un divieto di legge, in Studi in onore di B. Biondi, IV, Milano, 1965, 217).
 La giurisprudenza si pone in linea con la dottrina maggioritaria, ravvisando un'ipotesi di nullità relativa: cfr. in termini C. 23054/2009, che ha affermato che detta nullità, essendo posta a tutela dell'interesse delle parti, è configurabile come una nullità relativa e, in quanto tale, deve essere eccepita subito dopo l'espletamento della prova, rimanendo altrimenti sanata ai sensi dell' art. 157, 2° co.; qualora detta eccezione venga respinta, la parte interessata ha l'onere di riproporla in sede di precisazione delle conclusioni e nei successivi atti di impugnazione, dovendosi la medesima, in caso contrario, ritenere rinunciata, con conseguente sanatoria della nullità stessa per acquiescenza, rilevabile d'ufficio dal giudice in ogni stato e grado del processo ( T. Genova 9.11.2009).
Tale vizio deve essere eccepito tempestivamente ( C. 20652/2009 ; T. Reggio Emilia 13.2.2013 ), subito dopo l'assunzione della prova, eccezion fatta per il caso in cui il difensore della parte interessata sia stato assente all'udienza istruttoria; in siffatta evenienza il rilievo può essere effettuato dal difensore all'udienza successiva o, al più tardi, al momento dell'acquisita conoscenza della nullità stessa se successiva (  C. 8358/2007; C. 11377/2006; C. 403/2006; C. 2995/2004; C. 9553/2002; C. 12634/1999; C. 8066/1999). In tale ultimo caso non è sufficiente affermare la tardività della conoscenza, ma è necessario specificare le circostanze dell'avvenuta tardiva conoscenza ( C. 5454/2005; C. 9061/2004).
Queste regole valgono anche qualora il difensore, prima dell'assunzione, abbia eccepito l'incapacità del teste.
Qualora l'eccezione d'incapacità sia stata rigettata, essa deve essere riproposta in sede di precisazione delle conclusioni, mediante istanza di revoca del provvedimento di rigetto; in caso contrario, si ritiene che sul provvedimento sia stata fatta acquiescenza e la sentenza di merito non potrà più essere impugnata per carenza di motivazione sul punto (  C. 5643/2012;  C. 14587/2004; C. 1840/2003)
La giurisprudenza ritiene, altresì, che la sanatoria della nullità, di cui al combinato disposto degli artt. 246, 157, 2° co. - che si realizza quando la parte decade dalla facoltà di eccepire l'incapacità del teste - risponda ad un principio di ordine pubblico, rappresentato da esigenze di celerità del processo nel quale gli atti non devono essere passibili di caducazione per un periodo di tempo illimitato. Ne deriva come logico corollario che la decadenza della parte dall'eccezione di nullità e la corrispondente sanatoria dell'atto nullo sono rilevabili anche d'ufficio, in ogni stato e grado del processo ( C. 23054/2009; C. 9553/2002).