Sentenza

Le norme emanate nella fase di emergenza hanno previsto altri casi di divieto di licenziamento in questo caso disciplinare, dovuto ad assenze del lavoratore tutelate dalla legge

Le norme emergenziali emanate dal 17 marzo 2020 contengono altre situazioni di tutela del posto di lavoro e di conseguente divieto di licenziamento nei confronti del lavoratore che sia in determinate condizioni personali (stato di salute oppure età) o che invece debba assentarsi dal lavoro per assistere o accudire familiari.

Assenza per accudire i figli
L'art. 23 del D.L. 18/2020 prevede dei congedi fino ad un massimo di 30 giorni indennizzati al 50% a favore dei genitori con figli fino a 12 anni di età oppure senza limiti di età per figli disabili.
Tuttavia, con modifica disposta dal decreto rilancio, fino al 31 luglio 2020 i genitori lavoratori dipendenti del settore privato con figli minori di anni 16, a condizione che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito in caso di sospensione o cessazione dell'attività lavorativa o che non vi sia altro genitore non lavoratore, hanno diritto di astenersi dal lavoro per l'intero periodo di sospensione dei servizi educativi per l'infanzia e delle attività didattiche nelle scuole di ogni ordine e grado, senza corresponsione di indennità né riconoscimento di contribuzione figurativa, con divieto di licenziamento e diritto alla conservazione del posto di lavoro.
Si tratta pertanto di una facoltà di assentarsi dal lavoro senza un limite preordinato di giorni, senza diritto alla retribuzioni ma con alcune tutela tra cui il diritto al mantenimento al posto di lavoro.

Cura disabili
Fino alla data del 30 aprile 2020, l'assenza dal posto di lavoro da parte di uno dei genitori conviventi di una persona con disabilità non poteva costituire giusta causa di recesso dal contratto di lavoro ai sensi dell'articolo 2119 del codice civile, a condizione della preventiva comunicata e motivata impossibilità di accudire la persona con disabilità a seguito della sospensione delle attività dei Centri specializzati durante la fase 1 del lockdown (art. 47, D.L. 18/2020 , L. 27/2020). La deroga opera salvo che il lavoratore possa chiedere i 30 giorni di congedo covid, oppure i giorni di permesso previsti dalla legge 104/1992 o infine, fosse nella condizione di chiedere lo smart working.

Lavoratori a rischio salute
Per l'art. 83 del Decreto Rilancio , i datori di lavoro pubblici e privati assicurano la sorveglianza sanitaria eccezionale ai seguenti lavoratori maggiormente esposti a rischio di contagio, in ragione:
– dell'età (per l'INAIL oltre i 55 anni);
– della condizione di rischio derivante da immunodepressione anche da patologia COVID-19, o da esiti di patologie oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita o comunque da comorbilità che possono caratterizzare una maggiore rischiosità.
A margine di questa regola che obbliga il datore di lavoro, tramite il medico competente, ad una attenta sorveglianza medica, con possibili sbocchi come la prescrizione di malattia (che deve passare dalla certificazione del medico curante) oppure l'attivazione dello smart working se la mansione e lo stato di salute lo consentono, il datore di lavoro non può licenziarli per inidoneità fisica.
Infatti è previsto che l'inidoneità alla mansione accertata dal medico competente non può in ogni caso giustificare il recesso del datore di lavoro dal contratto di lavoro. Il divieto, contrariamente a quanto previsto dal D.Lgs. 81/2008, è efficace fino alla fine dello stato di emergenza cioè ad oggi fino al 31 luglio 2020, termine anche questo che verosimilmente sarà prorogato.

Violazione al divieto
Anche nei predetti casi, come in quello di divieto di licenziamento per gmo, siamo in presenza, in caso di violazioni, di un licenziamento nullo che comporta appunto la reintegrazione, il pagamento delle retribuzioni pregresse con un minimo di 5 mensilità e il versamento dei relativi contributi.
Un caso specifico che potrebbero essersi realizzato in diversi casi è quello di un licenziamento per gmo camuffato da licenziamento disciplinare, ipotesi quest'ultima perfettamente lecita anche in questa fase.
Tuttavia la simulazione se provata, comporta la sicura illegittimità del recesso con le seguenti conseguenze a seconda del tipo di regime si voglia adottare, dato che si potrebbe prospettare un licenziamento in frode alla legge che sarebbe nullo e quindi soggetto alla reintegra piena. In questo caso sarebbe il datore di lavoro a dovere provare l'assenza dell'intento fraudolento, dimostrando il comportamento antidisciplinare del lavoratore.
Se invece non si ritenesse operante tale regime si potrebbe prospettare un licenziamento illegittimo in quanto privo del giustificato motivo con diritto alla reintegra se il lavoratore è in grado di provare l'inesistenza del fatto imputato (fatto materiale per chi è soggetto al regime del D.Lgs. 23/2015 ). Anche in questa ipotesi ci sarebbe la reintegra però attenuata con diritto cioè del lavoratore ad un massimo di 12 mesi di retribuzione pregressa.

    Si ricorda che

    L'art. 60 del D.L. 34/2020 ha previsto un sostegno economico alle aziende anche per fare fronte agli effetti dei mancati licenziamenti in virtù del blocco legislativo. Le Regioni, le Provincie autonome possono adottare misure di aiuto al fine di contribuire ai costi salariali, comprese le quote contributive e assistenziali, delle imprese, compresi i lavoratori autonomi, e sono destinati ad evitare i licenziamenti durante la pandemia di COVID-19. Gli aiuti di cui al presente articolo sono concessi sotto forma di regimi destinati alle imprese di determinati settori o regioni o di determinate dimensioni, particolarmente colpite dalla pandemia di COVID-19. La sovvenzione per il pagamento dei salari viene concessa per un periodo non superiore a 12 mesi a decorrere dalla domanda di aiuto ovvero dalla data di inizio dell'imputabilità della sovvenzione se anteriore, per i dipendenti che altrimenti sarebbero stati licenziati a seguito della sospensione o della riduzione delle attività aziendali dovuta alla pandemia di COVID-19 e a condizione che il personale che ne beneficia continui a svolgere in modo continuativo l'attività lavorativa durante tutto il periodo per il quale è concesso l'aiuto. La sovvenzione mensile per il pagamento dei salari non supera l'80 % della retribuzione mensile lorda.