Sentenza

Il datore di lavoro può utilizzare investigatori privati per controllare il lavoratore fuori dall'orario di lavoro.

Corte d'Appello Roma Sez. lavoro, Sent., 05-10-2021

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

La Corte d'Appello di Roma

V^ Sezione Lavoro e Previdenza

Composta dai magistrati:

dott. Giorgio POSCIA - Presidente rel.

dott. Carlo CHIRIACO - Consigliere

dott. Fabio Eligio ANZILOTTI NITTO de' ROSSI - Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile in grado d'appello, iscritta al n.1668/2021 R.G., avente per oggetto: reclamo ex art.1, comma 58 e ss., L. n. 92 del 2021 avverso la sentenza n.277/2021 del Tribunale di Civitavecchia, in funzione di giudice unico del lavoro, pubblicata il giorno 29/4/2021, in materia di licenziamento individuale , vertente

tra

D.G.A., elettivamente domiciliato in Roma via R. Leoncavallo n.2 , presso lo studio dell'avv. Giovanni Maria Ladisi , il quale lo rappresenta e difende come da mandato in atti;

Reclamante

e

S.P. s.r.l., in persona del legale rapp.te 'pro tempore', rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Marzano ed Angelo Fricchione come da mandato in atti;

Resistente
Svolgimento del processo

Con ricorso depositato in data 8/3/2018 D.G.A. proponeva opposizione avverso l'ordinanza del 7/2/2018 del Tribunale di Civitavecchia che aveva respinto il ricorso, ex art. 1 comma 48 e ss. L. n. 92 del 2021, con cui lo stesso ricorrente aveva impugnato il licenziamento intimatogli dalla società S.P. s.r.l. il 25/5/2016 per giusta causa. In particolare, al ricorrente era stato contestato, in data 27/4/2016, di aver fruito di 4 giorni di permesso ex L. n. 104 del 1992 ma di essersi in tali giorni dedicato ad attività diverse dall'assistenza alla persona in condizioni di inabilità alla quale i permessi erano finalizzati. Secondo la contestazione disciplinare nei giorni 15, 21, 29 febbraio 2016 e 7 marzo 2016 il ricorrente non avrebbe mai prestato alcuna assistenza alla sig.ra A.C. (nonna del D.G. poi deceduta il giorno 30/4/2017), infatti egli in data 21 febbraio 2016 avrebbe lasciato la propria abitazione alle ore 9:05 e alle ore 10:02, rientrandovi alle ore 12:30 (per poi rimanervi), senza però recarsi presso il domicilio della C.. Negli altri giorni (15 e 29 febbraio, 7 marzo 2016) il ricorrente sarebbe rimasto presso la propria abitazione e mai si sarebbe recato dalla C..

L'ordinanza impugnata aveva ritenuto: - i fatti indicati nella contestazione puntualmente e chiaramente descritti, ritenendo che non vi fosse alcun onere per il datore di lavoro di indicare i nominativi del personale che avrebbe compiuto la verifica nei giorni indicati; - che i fatti, all'esito dell'istruttoria sommaria, fossero provati con riferimento al giorno 21 febbraio 2016; - che non fossero stati forniti elementi sufficienti per provare i fatti dei restanti giorni; - che la condotta del 21 febbraio 2016 fosse sufficiente, di per sé, a rappresentare giusta causa di licenziamento; - che la contestazione disciplinare sia stata tempestiva; - che non vi sia stato alcun vizio della procedura disciplinare, e che l'impossibilità per il ricorrente di accedere al fascicolo disciplinare non rappresentasse una violazione dei principi di correttezza e buona fede in assenza della puntuale indicazione, da parte del difensore del ricorrente richiedente in data 6 maggio 2016, della necessità della richiesta ai fini difensivi; - l'insussistenza di una discriminazione. Il ricorrente nel ricorso in opposizione deduceva che fatti del 21 febbraio 2016, in base alle dichiarazioni dei sommari informatori, non potessero ritenersi provati e che la motivazione sul punto D.G. della prima fase sarebbe stata contraddittoria. Riteneva che non vi fosse stata adeguata motivazione sulla dedotta discriminatorietà del licenziamento, che non vi fosse stato approfondimento istruttorio, e che in ogni caso il licenziamento del ricorrente per la sola condotta del 21.2.2016 sarebbe stato sproporzionato. Inoltre il giudice della fase sommaria avrebbe errato a ritenere che la conclusione del provvedimento disciplinare fosse stata tempestiva e non avesse violato il termine di 30 giorni dalle giustificazioni previsto dall'art. 72 comma 9 del CCNL (facendo decorrere il termine dalla data di audizione il 17.5.2016), dovendosi interpretare il dies a quo dalla data di deposito delle giustificazioni scritte (avvenuto in data 10.5.2016).

Infine, l'opponente evidenziava nuovamente che l'accesso al fascicolo disciplinare avrebbe potuto permettere al ricorrente di dimostrare la propria estraneità dei fatti contestati, tenuto conto che dalla relazione ispettiva sarebbe potuta emergere l'osservazione del ricorrente anche in giorni diversi da quelli in cui fruiva dei permessi ex L. n. 104 del 1992, che lo stesso configurava come condotta antisindacale che avrebbe potuto essere fatta valere ex art. 28 L. n. 300 del 1970.

La società si costituiva deducendo preliminarmente l'inammissibilità del ricorso in opposizione poiché privo dell'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si fondava la domanda (non essendo stato allegato il fatto storico del licenziamento e le ragioni poste alla base dello stesso). Inoltre sottolineava la legittimità delle indagini investigative condotte dall'agenzia incaricata e la sussistenza dei fatti contestati sulla base della relazione investigativa confermata dagli informatori ascoltati nel giudizio. Contestava altresì la riconducibilità del licenziamento ad un trattamento discriminatorio nei confronti del ricorrente, e sosteneva la correttezza delle valutazioni in termini della regolarità della procedura disciplinare.

L'opposizione, senza l'espletamento di ulteriore attività istruttoria, veniva discussa e decisa alla udienza del giorno 29/4/2021; con la sentenza in oggetto il Tribunale di Civitavecchia respingeva l'opposizione ritenendo condivisibili le considerazioni formulate dal giudice della fase sommaria ed evidenziando la completezza dell'istruttoria svolta, pur nell'ambito del procedimento sommario, che rendeva superflua l'ammissione di ulteriori mezzi istruttori.

Avverso la predetta decisione, mediante ricorso depositato il giorno 28/5/2021, proponeva reclamo il D.G. lamentandone l'erroneità ed ingiustizia, chiedendone la riforma a questa Corte con l'integrale accoglimento della propria domanda stante la illegittimità del licenziamento in oggetto.

In particolare, la censurava per erronea valutazione dei mezzi di prova con particolare riferimento alla inattendibilità dei testi indicati dalla società; inoltre lamentava la insufficienza della motivazione della sentenza reclamata. Infine, faceva acquiescenza rispetto al capo della sentenza reclamata che aveva respinto il motivo di opposizione riguardante la dedotta natura ritorsiva del licenziamento (cfr. pag.27 del reclamo).

La S.P. s.r.l. si costituiva ritualmente in giudizio resistendo al reclamo del quale eccepiva, in via preliminare, la inammissibilità per violazione dell'art. 434 c.p.c. o per manifesta infondatezza ai sensi dell'art. 436 bis c.p.c.

Infine, in luogo dello svolgimento della udienza di discussione fissata per il giorno 1/10/2021 , la causa veniva trattata mediante il deposito telematico di note scritte ai sensi dell'art.221, quarto comma, della L. n. 77 del 2020 e veniva decisa nelle forme previste dall'art.1, comma 60, L. n. 92 del 2012.
Motivi della decisione

Preliminarmente deve evidenziarsi che -a seguito della acquiescenza del D.G. sul punto- è ormai passato in giudicato il capo della sentenza reclamata che aveva escluso la natura ritorsiva del licenziamento per cui è causa.

Va poi respinta l'eccezione di inammissibilità del gravame sollevata dalla società resistente ; invero, l'art. 434 c.p.c. (pacificamente applicabile anche al c.d. rito 'Fornero'; vedi Cass. Sez. L. - , Ordinanza n. 15412 del 20/7/2020), nel testo modificato dalla L. n. 134 del 2012, di conversione del D.L. n. 83 del 2012, prescrive che "la motivazione dell'appello, deve contenere, a pena di inammissibilità: 1) l'indicazione delle parti del provvedimento che si intende appellare e delle modifiche che vengono richieste alla ricostruzione del fatto compiuta dal giudice di primo grado; 2) l'indicazione delle circostanze da cui derivi la violazione della legge e della loro rilevanza ai fini della decisione impugnata". Non vi è dubbio che la novella legislativa abbia reso più rigoroso il rispetto del principio della necessaria specificità dei motivi di impugnazione, imponendo all'appellante di individuare i capi della decisione impugnati; di censurarli con argomentazioni idonee a contrapporsi a quelle della sentenza oggetto di gravame; di indicare in modo chiaro e puntuale la diversa ricostruzione dei fatti che avrebbe dovuto portare al rigetto o all'accoglimento della domanda; di specificare, con altrettanta chiarezza, gli errori di diritto e le ragioni per le quali la corretta interpretazione delle norme rilevanti nella fattispecie avrebbe dovuto indurre a disattendere la pretesa o la difesa della controparte. Il legislatore, peraltro, non ha né imposto formule sacramentali né trasformato l'atto di appello in una impugnazione a critica vincolata, sicché la valutazione sulla ammissibilità del gravame va fatta, come in passato, considerando l'atto nel suo complesso e prescindendo da qualsiasi particolare rigore di forme. Il gravame, conseguentemente, sarà ammissibile ogniqualvolta risultino individuati i capi della decisione censurati ed esplicitate le ragioni della erroneità degli stessi, correlate e contrapposte a quelle indicate nella sentenza impugnata, in modo da consentire "al giudice dell'appello di capire immediatamente il problema sollevato, pervenendo alla comprensione del nocciolo della doglianza" (Corte di Appello di Brescia Sez. II, 9.4.2014). Ne discende che non può certo condurre ad una pronuncia di inammissibilità il solo fatto che l'appellante non abbia in modo formale proceduto ad individuare ed a trascrivere i capi della sentenza oggetto di impugnazione, ove detta individuazione emerga dal contenuto complessivo dei motivi di gravame, nei quali risultino evidenziati, da un lato le ragioni di dissenso e dall'altro il diverso percorso argomentativo che il giudice avrebbe dovuto seguire ai fini della decisione. In sostanza, gli artt. 342 e 434 c.p.c., nel testo formulato dal D.L. n. 83 del 2012, conv. con modif. dalla L. n. 134 del 2012, vanno interpretati nel senso che l'impugnazione deve contenere, a pena di inammissibilità, una chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e, con essi, delle relative doglianze, affiancando alla parte volitiva una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice, senza che occorra l'utilizzo di particolari forme sacramentali o la redazione di un progetto alternativo di decisione da contrapporre a quella di primo grado, tenuto conto della permanente natura di "revisio prioris instantiae" del giudizio di appello, il quale mantiene la sua diversità rispetto alle impugnazioni a critica vincolata (vedi, in senso conforme, Cass. Sez. U. , Sentenza n.27199 del 16/11/2017). Nel caso di specie il reclamante , nel ribadire le ragioni per le quali il Tribunale avrebbe dovuto accogliere la propria domanda , ha individuato i capi della sentenza oggetto di censura ed ha indicato con sufficiente chiarezza le ragioni per le quali, a suo avviso, il licenziamento sarebbe illegittimo; analogamente va respinta l'eccezione ex art. 436 bis c.p.c. considerato che, per valutare la fondatezza del reclamo, si rende necessario l'esame approfondito delle risultanze istruttorie e della documentazione versata in atti.

Ciò posto la Corte osserva che il reclamo, nel merito, è infondato e che pertanto deve essere respinto. In particolare, risulta privo di pregio il motivo di reclamo riguardante la lamentata errata valutazione dei mezzi di prova da parte D.G. della opposizione poiché devono ritenersi provati gli addebiti mossi al reclamante con riferimento alla giornata del 21 febbraio del 2016. In particolare, i due soggetti (A.C. e T.C.) che avevano effettuato i controlli sull'odierno reclamante per conto della Aldo Pirri Investigazioni (ingaggiata dalla società resistente) avevano confermato che nel febbraio del 2016 avevano effettuati i controlli sul D.G. appostandosi sotto la sua abitazione sita in via Z. C. e presso quella della nonna e di non avere visto il reclamante recarsi presso quest'ultima (via G. M. n.82, C.). Inoltre, il reclamante era stato visto recarsi con un cane presso un parco dove era rimasto per circa due ore; tutte le risultanze dell'attività di osservazione erano state incluse nel rapporto redatto dalla agenzia investigativa prodotto in giudizio, rapporto che in particolare è stato confermato dal teste C.T. (cfr. verbale di udienza del 15/1/2018 e rapporto investigativo del 10/3/2016 , in atti). Gli altri due testi esaminati non hanno invece riferito elementi rilevanti ai fini della decisione; in particolare il teste R.A. (indicato dall'odierno reclamante) aveva dichiarato di non essere a conoscenza dei fatti di causa, mentre la moglie del D.G. (S.P.) non era stata in grado di confermare -per conoscenza diretta- che il reclamante si fosse effettivamente preso cura della nonna il giorno 21/2/2016 avendo confermato soltanto ciò che le era stato riferito dal coniuge (cfr. verbale di udienza del 29/1/2018). Con riferimento, poi, alla attendibilità dei due investigatori privati la Corte osserva che le loro deposizioni non possono considerarsi inattendibili per il solo fatto che -a distanza di alcuni anni dai fatti- gli stessi non siano stati in grado di indicare le giornate specifiche in cui erano stati svolti gli accertamenti considerato che i medesimi avevano comunque confermato il contenuto del rapporto investigativo redatto all'epoca e quindi in prossimità temporale rispetto ai fatti di causa; inoltre il teste C.T. aveva riconosciuto l'odierno reclamante come la persona in relazione alla quale aveva effettuato gli accertamenti (cfr. verbale di udienza del 15/1/2018). Deve infine notarsi che, al contrario di quanto sostenuto nel reclamo, nel rapporto investigativo svolto per conto della società resistente sono contenute fotografie che ritraggono anche il viso del D.G. a conferma della circostanza che gli investigatori privati avevano effettivamente controllato il ricorrente all'epoca (vedi, in particolare, le fotografie di pagina 20 del rapporto del 10/3/2016, in atti). A quanto sopra deve poi aggiungersi che l'odierno reclamante non risulta avere mai comunicato alla società datrice di lavoro il presunto cambio di domicilio della nonna (la quale si sarebbe trasferita presso l'abitazione dei genitori del D.G. nel periodo oggetto degli accertamenti); inoltre, come confermato dai due investigatori privati, presso l'indirizzo della nonna comunicato a suo tempo dal reclamante ai fini della fruizione dei permessi era indicato il cognome della congiunta sul citofono ('C.'). Da ultimo la Corte osserva che -qualora fosse vero che la nonna del reclamante era andata a vivere presso l'abitazione dei genitori del medesimo- non vi sarebbe più stata la necessità della assistenza in favore della anziana signora giacché la stessa non viveva più da sola e di conseguenza non vi sarebbe stata più ragione per la concessione dei permessi in questione.

Va poi ricordato che ove sorga il giustificato dubbio che un dipendente in permesso svolga altre occupazioni incompatibili con lo scopo di tale beneficio e, perciò, si renda responsabile di un comportamento illecito di tale genere, è giustificato il ricorso alla collaborazione di investigatori privati per verifiche al riguardo, né sono ravvisabili profili di illiceità a norma dell'art. 2, secondo comma, della L. n. 300 del 1970, il quale, prevedendo il divieto per il datore di lavoro di adibire le guardie particolari giurate alla vigilanza dell'attività lavorativa e il divieto per queste ultime di accedere nei locali dove tale attività è in corso, nulla dispone riguardo alla verifica dell'attività svolta al di fuori dei locali aziendali da parte dei dipendenti in malattia (cfr., in una fattispecie assimilabile alla presente, Cass. Sez. L, Sentenza n. 14383 del 03/11/2000). Inoltre, il controllo, demandato dal datore di lavoro ad un'agenzia investigativa, finalizzato all'accertamento dell'utilizzo improprio, da parte di un dipendente, dei permessi ex art. 33 L. 5 febbraio 1992, n. 104 (contegno suscettibile di rilevanza anche penale) non riguarda l'adempimento della prestazione lavorativa, essendo effettuato al di fuori dell'orario di lavoro ed in fase di sospensione dell'obbligazione principale di rendere la prestazione lavorativa, sicché esso non può ritenersi precluso ai sensi degli artt. 2 e 3 dello statuto dei lavoratori (cfr. Cass. Sez. L, Sentenza n. 4984 del 04/03/2014).

Quanto poi alla richiesta di svolgimento di ulteriore attività istruttoria formulata dal reclamante, si osserva che la causa è stata sufficientemente istruita mediante l'esame di quattro testimoni e che la stessa appare superflua considerato che il D.G. non aveva mai comunicato alla società il cambio di domicilio della nonna.

In conclusione, deve ritenersi la sussistenza della giusta causa posta a fondamento del licenziamento in oggetto, sulla cui proporzionalità rispetto alla gravità dei fatti non può esservi dubbio; infatti, il comportamento del prestatore di lavoro subordinato che, in relazione al permesso ex art. 33 della L. 5 febbraio 1992, n. 104, si avvalga dello stesso non per l'assistenza al familiare, bensì per attendere ad altra attività, integra l'ipotesi di abuso del diritto, giacché tale condotta si palesa, nei confronti del datore di lavoro, come lesiva della buona fede, privandolo ingiustamente della prestazione lavorativa in violazione dell'affidamento riposto nel dipendente, ed integra, nei confronti dell'ente di previdenza erogatore del trattamento economico, un'indebita percezione dell'indennità ed uno sviamento dell'intervento assistenziale (cfr. Cass. Sez. L, Sentenza n. 4984 del 04/03/2014). La gravità di tale condotta - proprio per l'uso strumentale di un beneficio di legge- rende indubbiamente impossibile la prosecuzione anche temporanea del rapporto di lavoro.

Le spese processuali della presente fase di reclamo seguono la soccombenza e vengono liquidate, nella misura indicata nel dispositivo, ai sensi del D.M. n. 55 del 2014 e con il beneficio della distrazione. Infine occorre dare atto - ai sensi dell'art. 1, comma 17, della L. 24 dicembre 2012, n. 228, che ha aggiunto il comma 1 quater all'art. 13 del testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115- della sussistenza dell'obbligo di versamento, da parte del reclamante , dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la impugnazione totalmente respinta.
P.Q.M.

La Corte

rigetta il reclamo; condanna il reclamante D.G.A. al pagamento -in favore degli avv.ti Pietro Marzano ed Angelo Fricchione dichiaratisi antistatarii- delle spese processuali del presente grado di giudizio, liquidate in complessivi Euro 3.307,00 , oltre rimborso spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA come per legge. Dà atto - ai sensi dell'art. 1, comma 17, della L. 24 dicembre 2012, n. 228, che ha aggiunto il comma 1 quater all'art. 13 del testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115- della sussistenza dell'obbligo di versamento, da parte del reclamante , dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la impugnazione totalmente respinta.

Così deciso in Roma, il 1 ottobre 2021.

Depositata in Cancelleria il 5 ottobre 2021.