Sentenza

Il periodo di comporto nella giurisprudenza

Fonti normative

Art. 32 della Costituzione: La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge.

Art. 2110 del Codice civile: 1. In caso d'infortunio, di malattia, di gravidanza o di puerperio, se la legge o le norme corporative non stabiliscono forme equivalenti di previdenza o di assistenza, è dovuta al prestatore di lavoro la retribuzione o un'indennità nella misura e per il tempo determinati dalle leggi speciali, dalle norme corporative, dagli usi o secondo equità. 2. Nei casi indicati nel comma precedente, l'imprenditore ha diritto di recedere dal contratto a norma dell'art. 2118, decorso il periodo stabilito dalla legge, dalle norme corporative, dagli usi o secondo equità. 3. Il periodo di assenza dal lavoro per una delle cause anzidette deve essere computato nell'anzianità di servizio.

R.D.L. 13 novembre 1924, n. 1825, art. 6, comma 2: Nei casi d'interruzione di servizio dovuta ad infortunio o malattia, il principale conserverà il posto al dipendente per il periodo di: a) 3 mesi, se questi abbia un'anzianità di servizio non superiore ai 10 anni; b) 6 mesi, se abbia un'anzianità di servizio di oltre 10 anni.

D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, art. 7: Il lavoratore a tempo parziale non deve ricevere un trattamento meno favorevole rispetto al lavoratore a tempo pieno di pari inquadramento. I contratti collettivi possono modulare la durata del … periodo di conservazione del posto di lavoro in caso di malattia ed infortunio in relazione all'articolazione dell'orario di lavoro.

La contrattazione collettiva regolamenta gli obblighi delle parti in caso di insorgenza della malattia e, per quanto qui maggiormente interessa, il periodo massimo di conservazione del posto di lavoro (comporto).

Comporto secco e per sommatoria

Secondo quanto prevedono i contratti collettivi, il periodo di conservazione del posto di lavoro si distingue in:

- "comporto secco", ossia un unico ed ininterrotto periodo di malattia;

- "comporto per sommatoria", caratterizzato da più eventi di malattia separati e reiterati che, sommati tra di loro, portano al superamento del limite massimo stabilito per il comporto.

Se il contratto collettivo prevede soltanto il comporto secco e tale periodo viene superato sommando singoli periodi di minore durata si ritiene che si debba fare riferimento alla durata del contratto collettivo di riferimento; così, ad esempio se il contratto collettivo ha durata triennale per verificare il superamento della soglia di garanzia occorrerà prendere in considerazione tutte le malattie cadenti nel triennio (Cass. 23/6/2006, n. 14633).

Calcolo del periodo di comporto

I contratti collettivi prevedono comunemente che il periodo di conservazione del posto di lavoro debba essere riferito all'"anno" di calendario" o all'"anno solare".

Se non diversamente specificato dal contratto stesso, per "anno di calendario" (o anche "anno civile") deve intendersi il periodo intercorrente tra il 1° gennaio ed il 31 dicembre di ogni anno, mentre per "anno solare" si intendono i 365 giorni decorrenti dal primo episodio morboso, dall'inizio della malattia, se continuativa, ovvero, a ritroso, dalla data del licenziamento (Cass. 13/9/2002, n. 13396).

Nel caso specifico del CCNL del settore Terziario (ex Commercio) il periodo di conservazione del posto di lavoro pari a 180 giorni, da calcolare in un anno solare decorrente dal primo episodio morboso, deve ritenersi riferito sia al comporto secco che a quello per sommatoria (Cass. 20/2/2023, n. 5288).

Nel conteggio vanno inclusi i giorni festivi e le domeniche che cadono nel periodo di malattia certificato dal medico (Cass. 24/9/2014, n. 20106; Cass. 23/6/2006, n. 14633); in caso di certificati in sequenza le festività vanno conteggiate qualora siano comprese tra i due certificati, dovendosi presumere la continuità dell'episodio morboso (Cass. 24/11/2016, n. 24027).

Secondo una sentenza della Corte di Cassazione, nel caso in cui il periodo di comporto è indicato in mesi, non si può utilizzare il mese convenzionale di 30 giorni ma occorre calcolare le giornate effettive dei mesi di riferimento e, all'occorrenza, si dovrà utilizzare il divisore 30,42 sul numero complessivo dei giorni di assenza, aggiungendo una ulteriore giornata se nel periodo vi è un anno bisestile (Cass. 8/4/2019, n. 9751).

Comunicazione della scadenza del comporto

Molti contratti collettivi prevedono la possibilità per il lavoratore di preservare il posto di lavoro, anche dopo la scadenza del periodo di comporto, chiedendo un periodo di aspettativa, normalmente non retribuita.

In via generale, il datore di lavoro, in assenza di preciso onere previsto dalla contrattazione collettiva, non è obbligato a comunicare al dipendente l'imminente scadenza del periodo di comporto (Cass. 11/9/2020, n. 18960; Cass. 17/8/2018, n. 20761; Cass. 1/6/2015, n. 11314; Cass. 28/3/2011, n. 7037), non costituendo nemmeno violazione da parte del datore di lavoro dei principi di correttezza e buona fede non aver risposto alle richieste del lavoratore di essere informato sullo stato del proprio periodo di comporto (Cass. 29/10/2021, n. 30478).

Se però il lavoratore è affetto da disabilità, il datore di lavoro non può licenziarlo immediatamente dopo il superamento del periodo di comporto e deve adottare ragionevoli accomodamenti e in particolare, anche se tale obbligo non è previsto dalla legge, deve comunicargli l'imminente scadenza del comporto ed il suo diritto ad essere posto nell'aspettativa non retribuita prevista dal CCNL (App. Trento, Sez. lav., 9/3/2023, n. 8; nello stesso senso si veda anche Trib. Lav. Santa Maria Capua Vetere 11/8/2019).

Anche nel caso in cui il datore di lavoro, fornendo informazioni errate sul numero dei giorni di malattia già registrati, induca il dipendente in errore sulla scadenza del periodo di comporto il conseguente licenziamento deve considerarsi illegittimo (App. Roma, Sez. lav., 5/10/2021, n. 3417).

Aspettativa

Di norma, l'aspettativa prevista dal CCNL per evitare il superamento del periodo di comporto deve essere richiesta prima dell'esaurirsi del periodo di comporto (Cass. 10/12/2012, n. 22392) e tale possibilità spetta esclusivamente al lavoratore, mentre il datore di lavoro non può imporla (Cass. 26/4/2011, n. 9346) o sollecitarla (Cass. 21/9/2011, n. 19234).

Il periodo di aspettativa non può essere computato nell'arco temporale previsto dal contratto collettivo ma deve essere considerato come periodo neutro (Cass. 19/2/2016, n. 3297).

A fronte di clausole contrattuali a volte generiche o ambigue (ad esempio laddove viene utilizzata la locuzione "per gravi e comprovate necessità" ovvero il verbo "potere" al fine di usufruire dell'aspettativa) la giurisprudenza di legittimità si è espressa - in linea di massima - per la sussistenza di un diritto soggettivo in capo al lavoratore ad ottenere questo beneficio (Cass. 12/3/2013, n. 6130; Cass. 9/4/2004, n. 6978), ma non mancano, nella giurisprudenza di merito, interpretazioni che riconoscono invece un mero potere discrezionale in capo al datore di lavoro (Trib. lav. Vercelli 20/10/2021, n. 126).

Comporto per malattia e infortunio

Sempre ai sensi dell'art. 2110 c.c., anche in caso di infortunio sul lavoro il datore di lavoro è tenuto a garantire al lavoratore la conservazione del posto di lavoro per il periodo previsto dalla contrattazione collettiva.

Di norma, salva diversa specificazione del CCNL, le assenze per malattia e quelle per infortunio sul lavoro (o malattia professionale) concorrono indifferentemente al calcolo del periodo di comporto, atteso che l'art. 2110 c.c. ne impone l'assoggettamento alla medesima particolare disciplina (App. Bologna, Sez. lav., 17/7/2000).

Ove – però - sia accertata la responsabilità datoriale, ex art. 2087 c.c., nella causazione dell'infortunio o della malattia professionale, le assenze dovute a tali eventi non possono essere computate nel periodo di comporto (Cass. 4/2/2020, n. 2527; Cass. 19/10/2018, n. 26498; Cass. 27/6/2017, n. 15972; App. Milano, Sez. lav., 1/9/2010).

Le assenze dovute alle conseguenze di un infortunio sul lavoro non sono utili ai fini del computo del periodo di comporto anche ove l'azienda non dimostri di non esserne stata a conoscenza senza sua colpa; in difetto della prova di tale circostanza non è quindi consentita la riduzione dell'ammontare del risarcimento economico spettante al lavoratore illegittimamente licenziato. (Cass. 20/12/2011, n. 27689).

Comporto e part-time

Come previsto dall'art. 7 del D.Lgs. n. 81/2015, in via di principio il lavoratore a tempo parziale ha diritto allo stesso periodo di comporto previsto per i dipendenti a tempo pieno, anche se la contrattazione collettiva può modularne diversamente la durata in relazione alla diversa articolazione dell'orario di lavoro.

La legge non offre dunque una soluzione esaustiva e così si potrà fare ancora ricorso ad una decisione della Cassazione secondo cui, in assenza di una specifica disciplina contrattuale collettiva, il comporto applicabile ai dipendenti a tempo parziale è quello previsto dalla stessa disciplina per i lavoratori a tempo pieno qualora si tratti di rapporto di lavoro part-time orizzontale, con orario ridotto ma uniforme tutti i giorni; nel caso, invece, di rapporto di part-time verticale è affidato al giudice di merito il compito di ridurre il detto periodo in proporzione alla quantità della prestazione, eventualmente facendo ricorso agli usi e all'equità (Cass. 14/12/1999, n. 10465).

Comporto e responsabilità datoriale

Le assenze per malattia, il cui aggravamento sia determinato dalla violazione imputabile al datore di lavoro degli obblighi di protezione nascenti dell'art. 2087 c.c., o da specifiche norme atte a concretizzarli, non devono essere computate all'interno del periodo di comporto; pertanto, il licenziamento intimato in violazione di detto criterio dovrà essere considerato illegittimo (Cass., Sez. Un., 1/7/2016, n. 13535; nello stesso senso è anche Cass. 15/12/2014, n. 26307).

L'onere di provare che il superamento del periodo di conservazione del posto di lavoro è avvenuto per causa imputabile al datore di lavoro grava sul lavoratore (Cass. 28/8/2018, n. 21262).

In tema, si segnala una ordinanza di merito per la quale deve ritenersi nullo il licenziamento per superamento del comporto se parte delle assenze sono imputabili alle mansioni svolte e a colpa del datore di lavoro, anche se questi ha fatto affidamento sulla valutazione del medico del lavoro (Trib. lav. Parma 18/4/2023).

Onere di comunicazione della malattia

La contrattazione collettiva pone normalmente un onere in capo al lavoratore di comunicare al datore di lavoro il suo stato di malattia entro un determinato termine, di solito antecedente alla trasmissione della certificazione medica o del numero di protocollo che deve avvenire entro 48 ore (prorogate al giorno successivo in caso di scadenza in un giorno festivo).

Come noto, la certificazione inviata al datore di lavoro deve indicare la prognosi ma non la diagnosi della malattia.

Alcune norme di legge o di contratti collettivi prevedono un periodo di comporto più ampio rispetto a quello previsto in via ordinaria (ad esempio per malattie oncologiche o tubercolosi).

In questo caso la Cassazione ha ritenuto che il lavoratore ha l'onere di dare notizia anche della natura della malattia da cui è affetto prima che il datore di lavoro eserciti la sua facoltà di recedere dal contratto alla scadenza del comporto ordinario (Cass. 19/11/2001, n. 14475).

Tempestività del licenziamento

Superato il periodo di comporto il datore di lavoro può liberamente recedere dal rapporto di lavoro, non essendo necessario che venga fornita prova in ordine al giustificato motivo oggettivo, all'impossibilità sopravvenuta della prestazione lavorativa e all'impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse (Cass. 16/6/2023, n. 16719; Cass. 20/5/2013, n. 12233; Cass., 31/1/2012, n. 1404).

In giurisprudenza si è posto il problema se il recesso debba essere intimato subito dopo il superamento del comporto ovvero se possa essere comunicato anche successivamente.

Secondo un primo orientamento, il licenziamento deve essere tempestivo poiché, in caso contrario, l'inerzia prolungata del datore di lavoro equivarrebbe ad una rinuncia ad esercitare la facoltà di recesso dal rapporto (Cass. 12/7/2011, n. 15282; Cass. 10/11/2011, n. 23423).

Secondo un altro (prevalente) indirizzo, il datore di lavoro può certo recedere dal rapporto non appena terminato il periodo di comporto ma ha anche la facoltà di attendere la ripresa del servizio per sperimentare in concreto se residuino o meno margini di riutilizzo del dipendente all'interno dell'assetto organizzativo dell'azienda; in questo contesto l'eventuale prolungata inerzia datoriale, da valutare a decorrere dal rientro in servizio del lavoratore, può essere oggettivamente sintomatica della volontà di rinuncia al licenziamento e può ingenerare un corrispondente affidamento da parte del dipendente (Cass. 20/3/2019, n. 7849; Cass. 19/10/2017, n. 24739; Cass. 25/11/2010, n. 23920).

Periodo di comporto e disabilità

Il licenziamento del lavoratore invalido per superamento del periodo di comporto è da ritenersi legittimo, salvo che le assenze per malattia siano dovute a responsabilità del datore di lavoro per avergli assegnato mansioni incompatibili con la disabilità (Cass. 29/8/2011, n. 17720).

Su questa problematica si segnala comunque il contrasto tutt'ora sussistente nella giurisprudenza di merito.

Così, secondo la Corte di Appello di Napoli, deve considerarsi nullo il licenziamento irrogato ad un lavoratore affetto da sclerosi multipla degenerativa per superamento del periodo massimo di malattia in quanto la speciale condizione di handicap grave da cui è affetto avrebbe dovuto impedire di applicare pedissequamente la disciplina del CCNL sul periodo di comporto e imporre, invece, di adottare accorgimenti ragionevoli che tenessero conto della natura irreversibile della malattia, ad esempio considerando la sua residua capacità lavorativa (App. Napoli, Sez. lav., 17/1/2023, n. 168).

Nel senso che costituisce discriminazione indiretta computare nel comporto per malattia le assenze del disabile dovute all'handicap, non assumendo rilevanza la circostanza che il datore di lavoro non avesse conoscenza della specifica natura della malattia della lavoratrice, è anche Trib. lav. Milano, ord. 2/5/2022.

Di contro, secondo un opposto orientamento, non è discriminatorio includere nel computo del comporto i giorni di assenza per malattia legata all'handicap di una lavoratrice (Trib. lav. Vicenza 26/4/2022, n. 181; nello stesso senso si veda anche Trib. lav. Bologna 19/5/2022, n. 230).

Da ultimo è intervenuta la Cassazione per la quale deve ritenersi nullo, in quanto discriminatorio, il licenziamento di un lavoratore portatore di handicap che aveva superato il periodo di comporto previsto dal contratto collettivo senza che vi fosse una differenziazione tra i dipendenti "normali" e quelli disabili, invitando altresì le parti sociali a prevedere per il futuro una differenziazione nel calcolo del periodo di garanzia (Cass. 31/3/2023, n. 9095).

Periodo di comporto e ferie

All'approssimarsi della scadenza del periodo di comporto il lavoratore può richiedere al datore di lavoro, preferibilmente per iscritto, di fruire del periodo di ferie maturate in modo da evitare la possibilità di essere licenziato; la richiesta deve essere presentata prima dello scadere del comporto e deve indicare da quale momento si intende convertire l'assenza per malattia in assenza per ferie specificando anche quanti sono i giorni che si intendono utilizzare (Cass. 14/4/2016, n. 7433; Cass. 27/2/2003, n. 3028).

La Cassazione, nel confermare che al lavoratore assente per malattia è consentito, al fine di sospendere il decorso del periodo di comporto, mutare il titolo dell'assenza con la richiesta di fruizione delle ferie già maturate, ha precisato che il datore di lavoro non ha l'obbligo di convertire d'ufficio l'assenza per malattie in ferie (Cass. 22/4/2008, n. 1052).

In ogni caso, in assenza di richiesta del lavoratore, non è configurabile un automatico prolungamento del periodo di comporto per malattia per il tempo corrispondente ai giorni di ferie maturati e non goduti (Cass. 4/6/1999 n. 5528).

Contenuto della comunicazione del licenziamento

In giurisprudenza si è spesso posto il problema se il datore di lavoro sia tenuto, o meno, a specificare i singoli giorni di assenza per malattia nella lettera con la quale comunica il recesso dal rapporto di lavoro per superamento del periodo di comporto.

Si rintracciano due diversi orientamenti:

- per un primo orientamento, è necessario indicare i singoli giorni di assenza per malattia, non essendo sufficiente riportare soltanto il numero complessivo delle assenze (Cass. 30/8/2010, n. 18861);

- per un secondo (maggioritario) orientamento, è sufficiente che il datore di lavoro indichi il numero totale delle assenze (Cass. 2/3/2023, n. 6336; Cass. 21/10/2020, n. 22998; Cass. 17/8/2018, n. 20761; Cass. 5/4/2017, n. 8834; Cass. 17/1/, n. 916).

In quest'ultimo caso, qualora nella comunicazione di licenziamento non siano dettagliate le assenze in base alle quali si reputa superato il periodo di comporto, il lavoratore ha comunque la facoltà di chiedere al datore di lavoro di fornire specificazioni a riguardo, con la conseguenza che nel caso di non ottemperanza il licenziamento dovrà considerarsi illegittimo (Cass. 27/2/2019, n. 5752; Cass. 16/9/2016, n. 18196).

Pur non essendo tenuto ad una indicazione specifica dei giorni di assenza, ove invece il datore di lavoro lo faccia questa diventa immutabile in giudizio, a garanzia del contraddittorio (Cass. 16/3/2022, n. 8628).

Effetti del licenziamento intimato prima della scadenza del comporto

Dopo l'intervento delle Sezioni Unite della Cassazione, che hanno così composto un contrasto insorto nella Sezione lavoro, può dirsi ormai affermato il principio secondo cui licenziamento intimato per il perdurare delle assenze per malattia od infortunio del lavoratore, ma prima del superamento del periodo massimo di comporto fissato dalla contrattazione collettiva o, in difetto, dagli usi o secondo equità, è nullo per violazione della norma imperativa di cui all'art. 2110, comma 2, c.c. (Cass., Sez. Un., 22/5/2018, n. 12568); in senso conforme sono anche Cass. 16/9/2022, n. 27334; Cass. 4/3/2022, n. 7247; Cass. 22/7/2019, n. 19661.

Alla nullità del licenziamento intimato prima della scadenza del periodo di conservazione del posto di lavoro previsto dal contratto collettivo consegue dunque la sua reintegrazione ed il risarcimento del danno.

Superamento del comporto causa Covid

Nel periodo emergenziale della pandemia da Covid-19 si è posto il problema se il periodo di assenza dal lavoro per Covid dovesse essere considerato utile o meno al fine del calcolo del periodo di conservazione del posto di lavoro.

Invero, erano state anche introdotte specifiche norme a tutela dei lavoratori per escludere le malattie causate dal Covid dal periodo di comporto che però non sempre hanno avuto una interpretazione univoca.

Così, per il Tribunale di Asti (ord. 5/1/2022) era da considerarsi illegittimo il licenziamento del lavoratore per superamento del periodo di comporto causa Covid; infatti, si legge nella decisione, il legislatore (in quel caso con riferimento all'art. 26 del D.L. n. 18/2020) "ha inteso tutelare quei lavoratori che sono costretti a rimanere assenti dal lavoro in quanto attinti dalle misure di quarantena e di isolamento fiduciario prevedendo, da un lato, l'equiparazione di detta senza la malattia e dall'altro, escludendone la computabilità ai fini del periodo di comporto"; nello stesso senso è stata anche l'ordinanza del Tribunale di Palmi resa il 13/1/2022 che ha conseguentemente reintegrato una lavoratrice nel posto di lavoro.

Di segno opposto è stata – invece – l'ordinanza del 19/4/2022 del Tribunale del lavoro di Nola che ha ritenuto legittimo il licenziamento per superamento del periodo di comporto calcolato includendovi anche i giorni in cui il dipendente era stato assente per rispettare la quarantena per Covid-19; in questo caso, il Giudice ha ritenuto non applicabile l'art. 26 del D.L. n. 18/2020, che prevede la "non computabilità" ai fini del periodo di comporto della quarantena, in quanto la stessa si inseriva in un più ampio e preesistente evento morboso.

Casi particolari

Come si è visto sopra, in alcuni casi legge o contrattazione collettiva prevedono l'estensione del periodo di conservazione del posto di lavoro in caso di gravi patologie o lo scomputo di tali malattie dal calcolo dei giorni di comporto.

In quest'ultimo caso, il Tribunale del lavoro di Roma ha ritenuto che la norma collettiva debba avere una interpretazione estensiva in modo da ricomprendere nell'esclusione anche altre patologie caratterizzate da particolare gravità come le malattie oncologiche, anche se non espressamente menzionate (Trib. lav. Roma 2/1/2023, n. 9384).

La Corte di Appello di Milano ha dichiarato illegittimo, per violazione dell'art. 2110 c.c., il licenziamento per giustificato motivo oggettivo adottato da una società nei confronti di un lavoratore per asseriti disagi organizzativi dovuti alle reiterate e discontinue assenze per malattia del dipendente; per i Giudici il periodo di comporto è infatti posto a garanzia della salute del dipendente, indipendentemente dalle difficoltà, anche reali, che la malattia possa arrecare all'azienda, le quali non possono legittimare un recesso prima del termine di tale periodo (App. Milano, Sez. lav., 24/6/2020, n. 462).