Sentenza

Trapani: Una società, correntista, insieme ai fideiussori, cita in giudizio la Banca chiedendo la declaratoria di inesistenza dei rapporti intrattenuti con l'Istituto di credito e delle fideiussioni rilasciate, Chiedono quindi che nulla è dovuto all'Istituto di credito e che gli attori hanno il diritto di ripetere dalla Banca convenuta tutte le somme a qualunque titolo indebitamente corrisposte in virtù dell'inesistenza dei predetti contratti. Il Tribunale di Trapani rigetta la domanda e condanna alle spese l'attrice.

Tribunale    Trapani 22/10/2015 ( ud. 21/10/2015 , dep.22/10/2015) Numero:    1009
                    R E P U B B L I C A   I T A L I A N A                
                         IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                     
                             TRIBUNALE DI TRAPANI                        
                           SEZIONE ORDINARIA CIVILE                      
    VERBALE   DI   UDIENZA   DEL  21.10.2015  PER  LA  PRECISAZIONE DELLE
    CONCLUSIONI NELLA CAUSA N. omissis DELL'ANNO 2012 R.G.               
                                      FRA                                
    SOCIETÀ SPA                                                          
    FIDEIUSSORI                                                          
                                                                   ATTORI
                                       E                                 
    Banca SPA                                                            
                                                                CONVENUTA
    Oggi 21.10.2015, sono comparsi:                                      
    Per gli attori l'avv. omissis in sostituzione dell'avv. omissis      
    Per parte convenuta l'avv. omissis.                                  
    Il Giudice, visti i chiarimenti depositati telematicamente dal CPU in
    data  4.9.2015;  ritenuta  la causa matura per la decisione invita le
    parti a precisare le conclusioni.                                    
    L'avv.   omissis   conclude  riportandosi  all'atto  di  citazio	ne e
    successive memorie.                                                  
    L'avv. omissis conclude come in comparsa di costituzione e risposta e
    riportandosi a tutte le osservazioni avanzate alla CTU.              
    Il  GU  del Tribunale di Trapani - sezione civile, Dott. Fiammetta Lo
    Bianco,  esaminati  gli  atti di causa,  le conclusioni delle parti e
    visto l' omissis/2012 R.G.                                           
    I  difensori discutono riportandosi ai rispettivi scritti difensivi e
    il Giudice si ritira in camera di consiglio.                         
    Oggetto:   ripetizione  di  indebito  (contatti  bancari)  resa sulle
    seguenti:                                                            


    Fatto
    MOTIVI DELLA DECISIONE

    La società S.p.A. in qualità di correntista, ed i fideiussori, hanno convenuto in giudizio la Banca S.p.A., per sentir ritenere e dichiarare la inesistenza dei rapporti intrattenuti con l'Istituto di credito (c.c. omissis; conto anticipi omissis; conto anticipi omissis; conto anticipi omissis; conto anticipi omissis) e delle fideiussioni rilasciate; ritenere e dichiarare che perciò nulla è dovuto all'Istituto di credito e che gli attori hanno il diritto di ripetere dalla Banca convenuta tutte le somme a qualunque titolo dovute indebitamente corrisposte in virtù dell'inesistenza dei predetti contratti; ritenere e dichiarare la nullità per difetto di forma degli eventuali contratti che la Banca possa produrre in giudizio; che gli attori hanno il diritto di ripetere dalla Banca convenuta tutte le somme a qualunque titolo dovute indebitamente corrisposte in virtù della quantità dei predetti contratti; nel merito, hanno poi dedotto l'illegittima previsione della capitalizzazione periodica degli interessi passivi ultralegali e delle c.m.s. e di ogni altra spesa o costo di tenuta di conto, nonché il superamento del tasso soglia antiusura e chiesto la verifica della sussistenza di pattuzione degli interessi in misura ultralegale; per l'effetto hanno chiesto rideterminarsi i saldi dei rapporti bancari depurandoli del tasso

    ultralegale, delle c.m.s. sia intra fido sia extra fido, delle spese e con corretta applicazione della valuta secondo i criteri indicati in narrativa; ritenere e dichiarare quindi l'obbligo della banca e condannarle a corrispondere alla società attrice a titolo di restituzione di indebito la somma di E 162.251,98 oltre interessi.

    Costituitasi in giudizio la Banca S.p.A. si è difesa assumendo l'infondatezza delle avverse domande ed allegazioni e chiedendo, previo rigetto della domanda attorea, la condanna di parte attrice ex art. 96 c.p.c.

    La causa, istruita mediante CTU espletata dal Dott. Commercialista omissis, è stata discussa ai sensi dell'art. 281 sexies c.p.c.

    A questo punto, appare opportuno premettere alcune riflessioni in punto di onere della prova in subiecta materia e in ordine all'orientamento giurisprudenziale condiviso da questo Giudice in relazione alle commissioni di massimo scoperto e ai criteri per l'accertamento del superamento del tasso soglia antiusura.

    Con riferimento alla prima questione, in linea generale, l'onere della prova, in base all'art. 2697 c.c., grava su chi vuol fare valere un diritto in giudizio, mentre è a carico del convenuto la dimostrazione di fatti paralizzanti, in tutto o in parte, la pretesa avversaria.

    Per la ricostruzione della movimentazione contabile è essenziale, in primo luogo, l'acquisizione degli estratti conto e del contratto.

    Essi, pertanto, devono essere prodotti o dalla banca, se è questa ad avere promosso la causa (anche con ricorso per decreto ingiuntivo) o dal cliente.

    Quest'ultimo, n particolare, deve acquisirne la disponibilità inoltrando, in modo da poterli produrre nel processo, nel termine stabilito, richiesta di copia all'istituto di credito che, a spese del richiedente, ha l'obbligo di rilasciaglierla per tutte le operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni, a norma dell'art. 119 del Testo Unico Bancario del 1993.

    Si tratta di un obbligo (quello previsto dall'art. 119, ultimo comma, citato) limitato all'ultimo decennio anteriore alla richiesta che persiste durante tale arco temporale anche se il contratto bancario relativo ha, per qualsiasi motivo, cessato i suoi effetti.

    Né è possibile supplire all'onere probatorio incombente sul cliente a mezzo dell'ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c.

    Ed infatti, per giurisprudenza costante di legittimità, l'esibizione a norma dell'art. 210 c.p.c. non può essere ordinata allorché l'istante avrebbe potuto di propria iniziativa acquisire la documentazione in questione, acquisendone copia e producendola in causa (Cass. Civ., sent. n. 19475 del 2005; Cass. Civ., sent. n. 149 del 2003; Cass. Civ., sent. n. 9514 del 1999).

    Il Giudice, quindi, deve considerare se la parte processuale ha avuto la concreta possibilità di agire ex art. 119 T.U. B. negando l'ordine di esibizione dell'attore se non preceduto da alcuna richiesta sostanziale, ammettendola in caso contrario, come ad esempio nel caso di opposizione a decreto ingiuntivo o nel caso in cui il cliente sia convenuto.

    Va da sé che, per converso, non possono essere accolte richieste del tutto esplorative, collegate a domande generiche, o aventi ad oggetto l'intero fascicolo bancario o tutti i documenti contabili (Cass Civ., sent. n. 10916 del 2003).

    Nel caso in esame, l'istanza ex art. 210 c.p.c. non può essere accolta perché: a) il requisito della "indispensabilità" di tale mezzo di prova implica che esso non può trovare applicazione in relazione a documenti di cui il richiedente può disporre per la sua qualità e che, comunque, può acquisire di sua iniziativa (Cass. 19475/2005; Cass. 149/2003; 9514/1999), avendone il relativo diritto, sia in qualità di contraente sia per effetto dell'espresso disposto dell'art. 119 T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia, che consente di ottenere in qualsiasi momento anche duplicativo copie della documentazione occorrente;

    b) come più volte ribadito dalla giurisprudenza di merito e di legittimità (ex plurimis: Cass. 17149/2008; Cass. Cass. 10043/2004; Cass. 9126/1990), l'ordine di esibizione di documenti ex art. 210 c.p.c. deve essere tenuto distinto dalla produzione in giudizio dei documenti di cui la parte è direttamente onerata ex art. 2697 c. c., sicché esso non può essere considerato in funzione sostitutiva dell'onere pro2batorio, né l'istanza di parte, cui è subordinata la possibilità di emissione del provvedimento, può avere un effetto modificativo dell'incombenza legale derivante dall'applicazione del citato art. 2697 cit.;

    c) secondo la giurisprudenza e buona parte della dottrina, poi, il diritto di cui all'art. 119 T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia (esercitabile con le modalità ivi previste), non è tutelabile con lo strumento endoprocessuale di cui all'art. 210 c.p.c., avendo natura di diritto sostanziale.

    Parimenti inammissibile deve ritenersi , nel caso in cui il correntista (attore) proceda, come nel caso in esame (in cui la n 119 TUB è stata effettuata durante la pendenza del procedimento), all'istanza di cui a TUB, solo in corso di causa (o contestualmente alla notifica della citazione).

    Ed infatti, l'attore ha l'onere di individuare e acquisire le prove anche documentali degli elementi costitutivi della domanda prima di instaurare il giudizio onde produrli nei termini preclusivi di cui all'art. 183 sesto comma c.p.c.

    Tanto premesso, cosa succede se la documentazione acquisita al processo dopo l'ammissione dei mezzi istruttori manchi del tutto o sia incompleta?

    Nel caso di assenza totale degli estratti conto se è la banca ad agire per la riscossione del credito, non essendo sufficiente il saldaconto, la mancata produzione degli estratti conti, in presenza di coentestazioni specifiche sull'applicazione di clausole invalide, comporta il rigetto della domanda, mentre è il correntista ad agire per la restituzione degli interessi anatocistici o usurari addebitati sul suo conto, l'onere della prova ricade per intero su di lui (Trib. Napoli, sent. n. 3108 del 2008).

    Se mancano gli estratti conto iniziali, se è la banca ad agire il consulente nominato dovrà procedere al calcolo partendo dal saldo zero, ipotesi più sfavorevole alla Banca (Cass. Civ., cent. n. 1842 del 2011), nel caso in cui sia il cliente ad agire si deve partire come base di calcolo dal primo estratto conto prodotto.

    Nell'ipotesi di mancata produzione degli estratti intermedi, se è la banca ad agire il saldo da cui partire per l'analisi contabile, secondo la giurisprudenza prevalente, deve essere pari a zero, mentre per altra giurisprudenza il consulente tecnico nominato dovrebbe partire dall'estratto più risalente.

    Se è il cliente ad agire, al contrario, l'analisi contabile deve partire dal saldo più recente.

    Tale conclusione ha trovato conforto, a parti invertite, nei giudizi di legittimità che hanno affermato che non può la Banca sottrarsi all'assolvimento dell'obbligo di conservare le scritture contabili oltre dieci anni, perché non si può confondere l'onere di conservazione della documentazione contabile con quello di prova del proprio credito, con ciò estendendo il principio del saldo zero anche ai rapporti ultradecennali (Cass. Civ. sent. n. 23974 del 2010).

    Ne discende che, poiché nel rapporto di conto corrente ogni saldo periodico annotato ha come riferimento iniziale quello risultante dal precedente conto, l'esatta determinazione del saldo finale presuppone che a ritroso si possa risalire a quello di inizio del rapporto, senza alcun "salto" contabile intermedio e se ciò non è possibile in base alla documentazione acquisita nel modo sopra indicato, gli effetti ricadranno sulla parte onerata dall'onere probatorio, con la conseguenza che quando è il cliente che agisce contro la banca per fare accertare i saldi del suo conto, con la richiesta di condanna della controparte alla restituzione dell'eventuale somma non dovuta onerato della prova, in base al già citato 2697 c.c., è parte attrice.

    Le considerazioni che precedono in ordine al criterio di riparto dell'onere della prova e dei suoi contenuti assorbono ogni rilievo in punto di completezza della documentazione offerta in produzione da parte attrice con la II memoria ex art. 183 sesto comma c.p.c..

    Ci si riferisce, in particolare, alla dedotta mancanza di sottoscrizione da parte del funzionario della Banca e alla mancanza di data certa.

    E' chiaro, infatti che, se l'onere della produzione dei contratti è in capo alla parte attrice, non può che ridondare in suo danno (equivalendo al mancato assolvimento dell'onere della prova) l'eventuale inidoneità della documentazione pro portare probatoriamente le istanze rivolte all'Istituto di credito.

    Né può ritenersi validamente spiegato il disconoscimento ex art. 2712 e 2719 c.c., giacché genericamente formulato avente ad oggetto gli stessi documenti prodotti in copia dalla parte.

    Cfr. II memoria ex art. 183 sesto comma c.p.c. di parte attrice) atteso che "La contestazione della conformità all'originale di un documento prodotto in copia non può avvenire con clausole di stile e generiche, quali "impugno e contesto" ovvero "contesto tutta la documentazione perché inammissibile ed irrilevante", ma va operata - a pena di inefficacia - in modo chiaro e circostanziato, attraverso l'indicazione specifica sia del documento che si intende contestare, sia degli aspetti per i quali si assume differisca dall'originale. (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 7775 del 03/04/2014)

    Nel caso di specie, all'operato disconoscimento non è accompagnata nessuna specifica indicazione degli aspetti per i quali si assuma la differenza dall'originale. Di talché esso è inammissibile in quanto irritualmente operato.

    Ciò chiarito, deve evidenziarsi che, come anche accertato dal CTU non è stato prodotto il contratto e le relative pattuizioni economiche e negoziali, del conto corrente n. omissis già n. omissis intercorso tra le parti in causa ed intestato ad Società S.p.a.

    Senza prescindere dal rilievo per il quale la mancata produzione del contratto porta inevitabilmente al rigetto di tutte le domande attoree in quanto sfornite del supporto probatorio in ordine alle lamentante nullità di clausole negoziali, di illegittima applicazione di spese di tenuta conto, di illegittimità dei criteri per il calcolo delle valute, di illegittima previsione (il C.M.S. non sorrette da causa giustificatrice, non è superfluo evidenziare che il CTU ha ricostruito l'andamento del rapporto tramite gli estratti trimestrali in atti, e nonostante l'assenza di alcune pagine delle movimentazioni nel IV trimestre 2010, nel I e IV trimestre 2011 che pertanto non sono stati considerati, attenendosi ai criteri dettati nei quesiti posti dal Giudice considerando il saldo più recente, verificando altresì come, contrariamente agli assunti attorei sia stata rispettata la pari periodicità nell'addebito degli interessi attivi e passivi.

    Quanto alla c.m.s., ritiene questo Giudice che - egualmente a quanto ritenuto con riferimento agli ulteriori motivi di doglianza - la mancata produzione del contratto, impedendo la verifica del tenore delle pattuizioni negoziali, debba condurre al rigetto della domanda, con esclusione di qualsiasi rettifica del saldo per epurazione dalle c.m.s.

    Quanto all'usura, senza prescindere dal rilievo che la parte attrice ha omesso il deposito dei decreti ministeriali - ciò che renderebbe di per sé la domanda sfornita di prova (cfr. Cass Sez. n. 15065 del 02/07/2014 "La natura di atto amministrativo dei decreti ministeriali osta all'applicabilità del principio "iura novit curia. Ne consegue che spetta alla parte interessata l'onere della relativa produzione, la quale non è suscettibile di equipollenti") in ogni caso il CTU ha accertato che nel rapporto di conto corrente ordinario il tasso soglia non è stato superato. (cfr. risposta del CTU alle osservazioni sub a). Sul punto deve osservarsi che le allegazioni attoree hanno riguardato il solo conto corrente (cfr. atto digitazione pag. 17 e relazione di parte a firma del Dott. omissis pag.3) ove viene fatto genericamente riferimento all'addebito di "competenze usurarie (interessi + cms + spese riferibili al fido) per E 18.604,98".

    È ormai principio ampiamente acquisito nella giurisprudenza di merito quello per il quale l'attore che contesti il superamento dei tassi soglia ha l'onere non solo di indicare in modo specifico in che termini sarebbe avvenuto tale superamento ma anche e comunque di produrre i decreti e le rilevazioni aventi per oggetto i tassi soglia.

    Per le considerazioni che precedono anche la domanda relativa al superamento del tasso soglia antiusura deve essere rigettata.

    Relativamente alla questione in ordine all'addebito delle competenze maturate sul conto anticipi nel conto corrente ordinario di cui alla seconda ipotesi di calcolo prospettata dal CTU, deve rilevarsi che sovente l'iter operativo seguito dagli istituti di credito si connota per la creazione di uno o più conti ulteriori rispetto a quello di conto corrente, costituiti da conti anticipi su fatture, su crediti, su effetti s.b.f.

    L'importo netto del finanziamento viene screditato dalla banca sul c/c di corrispondenza dell'impresa cedente e, nel contempo viene addebitato in uno speciale "conto di appoggio". In altre parole si tratta di strumenti che l'attuale tecnica bancaria utilizza come modalità per l'erogazione del credito al cliente a fronte dello smobilizzo di crediti commerciali di questi, realizzata nella forma dell'accredito di somme concesso dalla banca a fronte di effetti e ricevute bancarie scontati o anticipati salvo buon fine, oppure formalmente ceduti, nonché per anticipi su fatture, prevedendosi per ciascuna linea di credito l'accensione di un apposito conto (appunto detto: conto d'ordine o conto d'appoggio o conto ausiliario) che registra le anticipazioni effettuate poi riversate sul conto ordinario.

    Gli interessi a favore della banca relativi all'anticipazione avuta dal cliente vengono addebitati direttamente nel c/c di corrispondenza dell'impresa cedente. Alla scadenza la banca, se incassa l'importo delle fatture o dei crediti ceduti, accredita sul c/c di corrispondenza la differenza tra quanto riscosso e quanto anticipato al correntista (ipotizzando che abbia anticipato l'80% dell'importo della fattura accrediterà il 20%), mentre sul conto anticipi addebiterà tale differenza e accrediterà l'importo totale del credito incassato azzerando, in tal modo, lo stesso conto anticipi.

    Se invece il debitore ceduto, alla scadenza, non provvede al pagamento del debito la banca invita il cliente a pareggiare l'anticipo mediante un versamento diretto sul conto anticipi o un giroconto dal c/c di corrispondenza.

    Il tasso d'interesse del conto anticipi è normalmente inferiore a quello applicato nei c/c di corrispondenza non garantiti.

    Ciò in considerazione del fatto che l'anticipo fatture è un'operazione autoliquidabile con garanzia atipica rappresentata dalla cessione dei crediti. Infine, il tasso applicato è "secco", poiché nel conto anticipi non si applica la commissione di massimo scoperto.

    Dalla ricostruzione sopra operata emerge che l'anticipazione, realizzata nella prassi bancaria mediante la movimentazione di due o più conti correnti di corrispondenza, costituisce nella sostanza un unico rapporto senza soluzione di continuità. Infatti, la tecnica bancaria prevede che lo stesso tipo di procedura (denominata "applicazione di tasso differenziato in c/c") possa essere eseguita anche su un unico c/c di corrispondenza.

    Quanto innanzi determina che, a prescindere dalla soluzione adottata dall'Istituto di credito il rapporto di credito - seppur articolato su più conti - sia in realtà uno solo.

    Se, come sembra preferibile, tale unitarietà sussiste, il saldo dei conti ausiliari è indisponibile perché l'unico conto effettivamente operativo è il conto ordinario, l'unico ad essere in concreto movimentato dal correntista.

    Ed allora appare condivisibile l'opinione per cui siffatti conti possono considerarsi mere schede di contabilità che non danno luogo ad autonomi rapporti di conto corrente, ovvero non incidono sulla sostanziale unitarietà del rapporto banca cliente a mezzo di un unico conto corrente eventualmente integrato, poi, al suo interno da più conti ausiliari.

    Si è dunque in presenza di un mero conto di appoggio, privo di identità autonoma e non operativo, altrimenti definito conto indisponibile, la cui esistenza non è neppure necessaria per l'esecuzione delle operazioni di anticipo su fatture, ben potendo la banca limitarsi a regolare tutto l'iter sul solo conto corrente ordinario (Trib. Milano, 12 luglio 2005, n. 8689).

    Tale essendo la natura dei conti anticipi, pare a questo Giudice che, l'addebito delle competenze maturate sugli stessi e girate sul conto corrente ordinario n. omissis, peraltro in assenza di contestazione circa l'identità del conto corrente di corrispondenza, risponda esattamente e correttamente ai meccanismi di operatività dei rapporti.

    Sul punto, poi, deve evidenziarsi che nessun dubbio sorge sul fatto che le competenze siano state addebitate una sola volta e sul solo conto corrente, di talché, non si ravvisa neppure un concreto pregiudizio delle ragioni del correntista circa la corretta appostazione delle competenze contabili.

    Alla luce delle considerazioni e valutazioni che precedono, non si ravvisa alcun profilo di nullità - totale o parziale dei rapporti bancari dedotti in giudizio e conseguentemente le domande attoree vanno rigettate.

    Al rigetto della domanda di nullità inesistenza dei rapporti bancari consegue il rigetto della domanda di nullità - delle garanzie fideiussorie e collegata in citazione all'assunta inesistenza/o nullità dell'obbligazione principale.

    Rimangono assorbite tutte le ulteriori questioni preliminari, ivi compresa la prescrizione.

    Infine, superata è la questione di legittimità costituzionale avanzata da parte attrice con riguardo all'art. 5 del d.lgs 28/2010, in forza della Sentenza della Corte Costituzionale del 24 ottobre - 6 dicembre 2012 n. 272.

    Con riguardo alla domanda riconvenzionale formulata dalla Banca convenuta, avente ad oggetto la condanna dell'attore ai sensi dell'art. 96 c.p.c. per lite temeraria, deve osservarsi che essa ha natura sanzionatoria e officiosa, sicché essa presuppone la mala fede o colpa grave della parte soccombente (cfr. Cass. Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 3003 del 11/02/2014).

    Il carattere temerario della lite - che costituisce presupposto necessario per la condanna al risarcimento dei danni, accanto alla totale soccombenza e all'esistenza del danno stesso - va ravvisato nella coscienza della infondatezza della domanda e delle tesi sostenute, ovvero nel difetto della normale diligenza per l'acquisizione di detta consapevolezza, non già nella mera opinabilità del diritto fatto valere (cfr. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 9060 del 06/06/2003).

    Con riferimento al caso di specie, ritiene questo Giudice che nella condotta di parte attrice non possano ravvisarsi gli estremi della chiesta condanna.

    Non pare invero possa ritenersi che parte attrice abbia agito con dolo o colpa grave o che abbia avuto coscienza della infondatezza della propria domanda e delle tesi dalla stessa sostenute in ragione della peculiarità delle questioni tecniche e giuridiche sottese alla materia oggetto del presente giudizio.

    Ne consegue il rigetto della domanda riconvenzionale di condanna al risarcimento del danno per lite temeraria avanzata da parte convenuta.

    Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo secondo il valore della causa, le questioni trattate, l'attività difensiva profusa e i risultati raggiunti, ai sensi del D.M. 55/2014.

    Le spese di CTU come liquidate in corso di causa vanno poste, in via definitiva a carico di parte attrice, soccombente.
    PQM
    P.Q.M.

    Il Tribunale di Trapani, ogni altra istanza, eccezione e deduzione disattese, definitivamente pronunciando tra le parti così provvede:

    - rigetta le domande attoree;

    - condanna parte attrice al pagamento delle spese di lite in favore di parte convenuta liquidate in E.3972,00 per compenso professionale, oltre al 15% per rimborso spese generali, CPA e IVA come per legge;

    - pone le spese di CTU, come liquidate in corso di causa, in via definitiva a carico di parte attrice;

    - rigetta la domanda ex art.96 c.p.c. spiegata da parte convenuta.

    Così deciso in data 21/10/2015 dal TRIBUNALE ORDINARIO di Trapani