Sentenza

ARBITRATO Controversie arbitrabili - Eccezione di arbitrato - Proposizione (Costituzione, articoli 24 e 102; Cpc, articolo 806; Dlgs 2 febbraio 2006 n. 40)

Secondo il Tribunale di Torre Annunziata l’eccezione di arbitrato soggiace al medesimo regime previsto per l’eccezione di incompetenza: essa dev’essere proposta, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata.

Sul punto si esclude che il deferimento agli arbitri possa tradursi nella previsione di una competenza funzionale, tale da giustificare la dichiarazione d’incompetenza del Giudice Ordinario anche in assenza di una tempestiva eccezione di parte.

Invero, il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta delle parti, la quale soltanto consente di derogare al precetto contenuto nell’art. 102 Cost., costituendo uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24, I, Cost., con la conseguente esclusione della possibilità d’individuare la fonte dell’arbitrato in una volontà autoritativa, e la necessità di attribuire alla norma di cui all’art. 806 c.p.c. il carattere di principio generale, costituzionalmente garantito, dell’intero ordinamento.

Se è la volontà delle parti a costituire l’unico fondamento della competenza degli arbitri, allora deve necessariamente riconoscersi che le parti, così come possono scegliere di sottoporre la controversia agli stessi, anziché al Giudice Ordinario, possono anche “cambiare idea” e quindi riaffidare la decisione al Giudice, e ciò non solo espressamente (mediante un accordo uguale e contrario a quello raggiunto con il compromesso) ma anche tacitamente, attraverso l’adozione di condotte processuali che escludano la competenza arbitrale, e, segnatamente, mediante l’introduzione del giudizio in via ordinaria, ovvero - per converso - la mancata proposizione dell’eccezione di arbitrato.

Anche prima delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n. 40/2006 deve ritenersi che l’attività degli arbitri rituali abbia natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del Giudice Ordinario, sicchè lo stabilire se una controversia spetti alla cognizione dei primi o del secondo si configura come questione di competenza.

La riconduzione dell’eccezione di arbitrato rituale nell’alveo di quella di competenza giustifica l’affermazione per cui la sua proposizione debba avvenire, a pena di decadenza, con il primo atto difensivo della parte convenuta.

    Tribunale di Torre Annunziata, sezione II, 1° settembre 2025 n. 1959
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
il Giudice Monocratico del Tribunale di ### 2a sez. civile, dott.
### ha pronunziato la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. ### R.G.A.C. dell'anno 2021 avente
ad oggetto: ### d'appalto - inadempimento.
TRA ### S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t.,
elettivamente dom.ta in ###, alla via ### n. ### presso lo
studio degli avvocati ### ; ### e ### che la rappresentano e
difendono giusta procure in atti--- attrice
E
### & C. S.A.S., in persona del legale rappresentante p.t.,
elettivamente dom.ta in ###, alla via ### n. ### presso lo
studio dell'avvocato ### che la rappresenta e difende giusto
mandato allegato alla comparsa di costituzione e risposta---
convenuta
### Come da atti di causa ###
Con atto di citazione di citazione ritualmente notificato in data
###, la ### s.r.l. deduceva di aver stipulato con la convenuta
### & C. s.a.s., un contratto di appalto mediante il quale gli
veniva affidata l'esecuzione di lavori edili di restauro e risanamento
conservativo dell'immobile ubicato in ### di ###, alla via ###
n. 20, secondo il progetto redatto dall'architetto ### direttore dei
lavori nominato dalla stessa committente. In particolare, il
computo metrico allegato al contratto prevedeva, per la
realizzazione delle opere meglio descritte nell'atto di citazione, un
costo pari ad euro 133.500,00 (I.V.A. esclusa).
A fondamento della propria domanda, parte attrice asseriva che,
nel corso dei lavori, la società convenuta, per il tramite del D.L.,
gli aveva commissionato, verbalmente e mediante formali
richieste, sia modifiche rispetto alle opere contenute nel progetto
iniziale, mediante una maggiorazione delle lavorazioni previste,
con l'utilizzo di materiali di qualità superiore a quelli scelti
inizialmente, sia l'esecuzione di ulteriori opere non contemplate nel
computo iniziale (cfr. all. 6, all. 7, all. 8).
I predetti lavori, iniziati in data ### e terminati in data ###,
venivano puntualmente eseguiti, tuttavia, la contabilizzazione
finale redatte dal D.L. (cfr. all. 11 - all. 12) non teneva conto dei
costi sostenuti per le maggiori e le ulteriori lavorazioni richieste in
corso d'opera (addirittura, alcune lavorazioni, come nel caso
dell'arricciatura di murature spicconate, sarebbero state proprio
eliminate dal consuntivo del D.L.). Pertanto, la società attrice
contestava la contabilità prodotta e ne trasmetteva alla convenuta
una completa di tutte le opere che sarebbero state eseguite, ma
non contabilizzate dal D.L. (cfr. all. 14).
E così, mentre per il consuntivo redatto dal D.L., il prezzo totale
ammontava ad euro 117.093,64 (oltre I.V.A.) il consuntivo redatto
da parte attrice ammontava ad euro 184.301,46 (sempre oltre
I.V.A.)
Nel corso dell'esecuzione del contratto, parte attrice asseriva poi
che la convenuta committente aveva eseguito diversi pagamenti
in acconto sul prezzo, per un importo complessivo di euro
117.000,00 (oltre I.V.A. anch'essa debitamente versata ed a
fronte dei quali venivano emesse regolari fatture - cfr. all. 16).
Pertanto, il saldo ancora dovuto ad essa attrice ammontava ad
euro € 64.107,78 oltre ### per un totale di € 82.107,78 (I.V.A.
inclusa).
Falliti i tentativi di risoluzione bonaria della controversia, essa
istante promuoveva un giudizio ex art. 696 bis c.p.c. (notificato in
data ###, poi dichiarato inammissibile) durante il quale, per la
prima volta, parte convenuta sollevava diverse contestazioni sia
sui lavori eseguiti da parte attrice e sia sull'operato del ### dei
### al quale sarebbero stati attribuiti “falsità nei conteggi e
malafede”.
Per tali motivi conveniva in giudizio la convenuta chiedendone la
condanna al pagamento, in suo favore, della somma di euro
64.044,06, oltre iva al 22%, oltre interessi moratori e spese
processuali.
Instauratosi il contraddittorio, si costituiva in giudizio la convenuta
### & C. s.a.s., la quale contestava la ricostruzione e le
conclusioni della società attorea.
In particolare, asseriva che tutte le opere realizzate (previste e
non previste nel computo) erano state correttamente conteggiate
e regolarmente pagate (sebbene, come previsto contrattualmente,
alcune opere non fossero più state realizzate o fossero state
realizzate da terzi) a differenza di quanto affermato dall'attrice.
Peraltro, le predette opere presentavano anche difformità e difetti
che avevano causato notevoli danni all'unità immobiliare.
Conseguentemente la domanda risultava pretestuosa e non
provata, né preceduta dal tentativo obbligatorio di mediazione e
dall'utilizzo dell'arbitrato, come previsto da contratto.
Per tali motivi, la convenuta chiedeva, in via preliminare,
dichiarare improcedibile e/o inammissibile il giudizio per mancato
esperimento del tentativo di mediazione obbligatoria e/o per
difetto di giurisdizione, essendo previsto contrattualmente
l'arbitrato; nel merito, chiedeva il rigetto della domanda attorea in
quanto infondata e pretestuosa; in subordine, chiedeva il rigetto
della domanda attorea, previa nomina di ### oltre le spese.
Le causa veniva istruita mercé espletamento C.T.U. ed assegnata
una prima volta a sentenza, ma successivamente rimessa sul ruolo
- con ordinanza dell'11.5.2024 - perché ritenuto necessario
espletare un supplemento di CTU (con diverso ### Quindi, sulle
rinnovate conclusioni delle parti, veniva assegnata a sentenza con
i termini di legge ### Preliminarmente, va analizzata l'eccezione
di “difetto di giurisdizione” per la presenza di clausola arbitrale
sollevata dalla convenuta.
Invero, l'eccezione di arbitrato soggiace al medesimo regime
previsto per l'eccezione di incompetenza, stabilendo che essa
dev'essere proposta, a pena di decadenza, nella comparsa di
risposta tempestivamente depositata.
Sul punto la giurisprudenza esclude pacificamente che il
deferimento agli arbitri possa tradursi nella previsione di una
competenza funzionale, tale da giustificare la dichiarazione
d'incompetenza del giudice ordinario anche in assenza di una
tempestiva eccezione di parte.
In proposito, infatti, va richiamato l'orientamento della
giurisprudenza costituzionale, secondo cui il fondamento di
qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta delle parti, la
quale soltanto consente di derogare al precetto contenuto nell'art.
102 Cost., costituendo uno dei possibili modi di disporre, anche in
senso negativo, del diritto di cui all'art. 24, primo comma, ###,
con la conseguente esclusione della possibilità d'individuare la
fonte dell'arbitrato in una volontà autoritativa, e la necessità di
attribuire alla norma di cui all'art. 806 cod. proc. civ. il carattere
di principio generale, costituzionalmente garantito, dell'intero
ordinamento (cfr. Corte cost., sent. n. 127 del 1977).
Ma se è la volontà delle parti a costituire l'unico fondamento della
competenza degli arbitri, deve necessariamente riconoscersi che
le parti, così come possono scegliere di sottoporre la controversia
agli stessi, anziché al giudice ordinario, possono anche “cambiare
idea” e quindi riaffidare la decisione al G.O., e ciò non solo
espressamente (mediante un accordo uguale e contrario a quello
raggiunto con il compromesso) ma anche tacitamente, attraverso
l'adozione di condotte processuali che escludano la competenza
arbitrale, e, segnatamente, mediante l'introduzione del giudizio in
via ordinaria, ovvero - per converso - la mancata proposizione
dell'eccezione di arbitrato (v. ex multis Cass. 112/2024).
Pertanto, l'eccezione in esame va disattesa, con conseguente
radicamento della competenza in capo a questo Tribunale in
quanto la convenuta si è costituita tardivamente (14.9.21 mentre
il termine di costituzione ex 167 cpc scadeva il precedente 23
luglio) Nel merito, per ciò che concerne la genetica del rapporto
contrattuale (che si configura nello schema del contratto d'appalto
ex art. 1665 ss. c.c.), va rilevato che non risulta essere in
contestazione tra le parti sia l'instaurazione del rapporto
contrattuale che l'esecuzione dei lavori, attesa che è la stessa
parte convenuta ad affermare che la società attrice ha eseguito i
lavori di restauro e risanamento conservativo presso l'unità
immobiliare oggetto di causa, sebbene i predetti lavori
presentassero, tuttavia, difformità e difetti che avrebbero causato
notevoli danni all'unità immobiliare de qua.
Orbene, al fine di valutare la fondatezza della pretesa creditoria,
va osservato quanto segue.
Innanzitutto costituisce principio ormai consolidato in
giurisprudenza, avallato dalla Corte di Cassazione a ### con la
sentenza n. 13533/2001, quello secondo cui in tema di prova
dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per
la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero
per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o
legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi
alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della
controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere
della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito
dall'avvenuto adempimento. Peraltro, analogo criterio di riparto
dell'onere della prova si ritiene applicabile al caso in cui il debitore
convenuto per l'adempimento, la risoluzione o il risarcimento del
danno si avvalga dell'eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c.
(risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, poiché il
debitore eccipiente si limiterà ad allegare l'altrui inadempimento,
ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento,
ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell'obbligazione).
Anche nel caso in cui sia dedotto non l'inadempimento
dell'obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore
istante sarà sufficiente la mera allegazione dell'inesattezza
dell'adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello
di informazione, ovvero per mancata osservanza dell'obbligo di
diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni),
gravando ancora una volta sul debitore l'onere di dimostrare
l'avvenuto, esatto adempimento (ex multis, Cass. 3373/2010,
2387/2004, 8615/2006, 13674/2006, 3373/2010).
Nel caso specifico, parte attrice ha dedotto e provato di aver
provveduto all'esecuzione delle opere pattuite con la stipula del
contratto d'appalto stipulato tra le parti e prodotto in atti, sebbene
con una maggiorazione delle lavorazioni previste (lavorazioni
maggiori e materiali qualità superiore a quelli scelti inizialmente)
ed altresì con l'esecuzione di ulteriori opere non contemplate nel
contratto iniziale ### atteso che l'oggetto dell'odierno giudizio
attiene, più precisamente, alla valutazione circa l'entità delle opere
effettivamente svolte dalla società attrice, nonché alla
determinazione del quantum effettivo da corrispondere alla stessa
attrice come corrispettivo delle stesse, è risultato opportuno
espletare una C.T.U., così come richiesto da entrambe le parti.
Occorre preliminarmente evidenziare (come risulta pacificamente
dagli atti e come sottolineato dalla prima ### che il contratto
d'appalto oggetto di causa è stato affidato ed accettato a corpo,
così come indicato all'art.3 del contratto di appalto stipulato tra le
parti. ### è noto che i lavori “a corpo” prevedano una
remunerazione che tenga conto solo del risultato finale
originariamente indicato nel contratto e che quindi l'eventuale
indicazione delle “misure” dei lavori da eseguire valga solo come
criterio di massima per l'individuazione delle opere da realizzare
ma non possa essere utilizzata per quantificare l'importo
spettante.
Tuttavia la valutazione “a corpo” richiede che le opere
originariamente previste in contratto risultino eseguite, senza
significative divergenze, essendo evidente che in caso vengano
eseguite opere del tutto diverse (per quantità o qualità), ovvero
opere originariamente non previste si sia in presenza di una
modifica contrattuale che impone la rivisitazione dei parametri
originari (come ben sottolineato dalle CTU espletate - in particolare
la seconda, redatta dall'ing. ###) già il contratto stipulato fra le
parti “risulta contraddittorio” in quanto mentre l'art. 3 recita
“L'### si intende affidato a Corpo”, l'### 2 rimanda, quale parte
integrante del contratto stesso allo “elenco prezzi unitari e
computo metrico” in cui sono ben descritte tutte le lavorazioni a
farsi con le relative unità di misura, le quantità, ed i prezzi unitari
(solo la voce “impianti elettrici” risulta quantificata a corpo).
Inoltre è risultato che effettivamente alcune lavorazioni sono state
effettuate in maniera significativamente diversa da quanto
previsto in detto computo metrico e che l'### ha realizzato lavori
del tutto non previsti.
Ed ancora va evidenziato che l'entità e la diversità dei lavori
eseguiti (rispetto a quelli previsti) presuppone necessariamente
una modifica dell'originario contratto avvenuta di comune accordo
fra le parti, anche se non risultanti per iscritto, non potendo
ovviamente ipotizzarsi che l'### andasse ad effettuare addirittura
lavori in più di propria iniziativa e per quantità decisamente non
trascurabili, per i quali non avrebbe poi avuto diritto a compenso
### punto è contestato solo genericamente dalla convenuta, nel
mentre il 2° CTU dà atto che in sede di operazioni peritali le
divergenze hanno riguardato essenzialmente le misurazioni ed i
prezzi unitari Si noti ancora che il 2° CTU “fa rilevare la precisione
delle misurazioni di entrambe le ### per molte lavorazioni
eseguite, ove si evincono: ‐Lavorazioni previste nel ### di ###
con quantità in maggiorazione ed in diminuzione; ‐Lavorazioni
“Non Previste”; ‐### rispetto alla prevista “### delle
Lavorazioni” oggetto di ### di Appalto”.
Va quindi seguita integralmente la 2a CTU (cui si rimanda per
miglior dettaglio), condotta in costante contraddittorio con le parti
ed i rispettivi tecnici (il CTU ad es. dà atto che le parti hanno deciso
concordemente di non effettuare saggi invasivi che avrebbero
compromesso in maniera eccessivamente onerosa le lavorazioni
eseguite) e che con un lavoro certosino e complesso (che ambo le
parti sembrano riconoscere) ha ricostruito i lavori effettivamente
eseguite distinguendoli e quantificandoli come segue: A) ###
delle ### con ### nel ### di ### con quantità delle lavorazioni
eseguite e non eseguite, nonché, delle lavorazioni eseguite con le
relative quantità in maggiorazione ed in diminuzione e ### C.T.P.
€ 88.860.93 B) ### con ### e ### in disaccordo tra le parti e
quindi indicate da questo C.T.U. € 28.618.23 C) ### ‐“Non
Previste”: € 24.068.76 D) ### “Diverse” rispetto alla prevista
### delle ### € 15.944.01 ### € 157.491.93 A tali conclusioni
ritiene il giudicante di doversi integralmente adeguare, e pertanto,
essendo pacifico che l'importo ad oggi corrisposto dalla convenuta
è pari ad € 117.000,00 (oltre ### essa andrà condannata al
pagamento della differenza di € 47.491,93 oltre ### 22%
(essendo la valutazione avvenuta “a misura” non spetterà il
compenso del 5% previsto nell'originario contratto pere la voce
“imprevisti” che è legata tipicamente proprio agli “imprevisti” delle
lavorazioni quantificate a corpo).
Per quanto attiene, infine, all'eccezione sollevata dalla
committente convenuta inerente la sussistenza di difformità e
difetti che avrebbero causato notevoli danni all'unità immobiliare,
la stessa non può trovare accoglimento, sia perché piuttosto
generica (non risultano indicati con precisioni quali lavori siano
difettosi e quali danni abbiano causato), sia perché mai denunciati
nei termini previsti dalla disciplina dell'appalto, sia infine perché
non sono stati riscontrati dai CTU (né dedotti dal D.L. nelle sue
contabilità).
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In conclusioni la convenuta va condannata al pagamento della
somma di € 47.491,93 oltre IVA AL 22% oltre agli interessi
moratori (sulla sorta senza ### ex lege 231/2002 dal 15.09.2020
(data della richiesta) fino alla data della presente decisione e
(sempre sulla sorta) gli interessi legali da oggi al saldo.
Attesa la significativa divergenza fra richiesta e somma
riconosciuta le spese delle 2 CTU vanno definitivamente poste a
carico di ambo le parti in misura uguale Le spese di giudizio
seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo con
attribuzione ai difensori, dichiaratisi antistatari (tenuto conto del
complessivo esito della lite)
P.Q.M.
il Tribunale, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta
da ### s.r.l. nei confronti della ### & C. s.a.s., così provvede: -
accoglie la domanda per quanto di ragione e, per l'effetto,
condanna la ### & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante
p.t. al pagamento, in favore della ### s.r.l., della somma di € €
47.491,93 oltre ### 22% ed oltre interessi come in parte motiva-
-- - condanna la ### & C. s.a.s., al pagamento, in favore della
### s.r.l. (da attribuirsi ai difensori distrattari), delle spese di
lite, che liquida in euro 759,00 per spese ed euro 5.000,00 per
compenso professionale, oltre ### CPA e rimborso forfettario
come per legge. - pone definitivamente a carico di ambo le parti
- in misura uguale - le spese di ###