Sentenza

E' ammissibile la stipula di un contratto di affitto di azienda avente ad oggetto una farmacia “privata”?

di Daniela Boggiali - Ufficio Studi del Consiglio Nazionale del Notariato

Nella disciplina di settore, si rinviene una disposizione che sembra in apparenza consentire una distinzione fra la conduzione professionale (che rimane affidata a un farmacista direttore) e l'esercizio dell'azienda e dell'impresa (art. 11, comma 1, legge 2 aprile 1968, n. 475: «Il titolare della farmacia ha la responsabilità del regolare esercizio e della gestione dei beni patrimoniali della farmacia»).

Si deve però dare atto di alcune pronunce giurisprudenziali che affermano la nullità, per illiceità dell'oggetto e per contrarietà a norme imperative, di tutti gli accordi, comunque attuati, che di fatto sottraggano (in tutto o in parte) al titolare della farmacia la responsabilità del suo esercizio e la piena disponibilità dell'azienda farmaceutica e/o la gestione della relativa, nonché la nullità dei contratti di affitto (Cass. Civ., Sez. Unite, 8 novembre 1983 n. 6587; App. Roma, 4 febbraio 1988) o di gestione della sola azienda da parte di terzi (Cass. Civ. Sez. III, 3 aprile 1991 n. 3471), fatti salvi i casi previsti dalla Legge (art, 11, comma 7, legge 8 novembre 1991, n. 362); e la nullità degli atti di trasferimento del diritto di esercizio della farmacia separato dall'azienda (App. Milano, Sez. I, 19 ottobre 1984 n. 1887).

In sostanza, secondo la citata giurisprudenza, ogni qual volta è permessa la sostituzione del titolare nella conduzione professionale, è possibile altresì l'affitto a favore del sostituto per la durata della sostituzione (Cass. Civ. 8 novembre, n. 6587, cit.; App. L'Aquila 18 maggio 1989; Cass. Civ. 24 ottobre 1983, n. 6231; e con specifico riferimento al fallimento Trib. Roma 10 agosto 1995).

A ben vedere, peraltro, tutte le pronunce citate sono anteriori alla modifica dell'art. 11 della legge 475 ad opera della legge 362, per cui «il titolare ha la responsabilità del regolare esercizio e della gestione» (in luogo del principio per cui «il titolare della farmacia deve avere la gestione diretta e personale»), che ha comportato il superamento del dogma della inscindibilità fra titolarità e gestione della farmacia fermo restando, per un principio di ordine pubblico, una correlazione fra i due profili, che implica che l'esercizio del servizio farmaceutico sia costantemente effettuato da persone munite di titoli idonei.

Su tali argomenti si basa una pronuncia più recente, che ha ammesso ad esempio il sequestro giudiziario della farmacia a patto che sia nominato quale custode, accanto ad un soggetto con adeguate competenze nella gestione amministrativa e contabile, anche un soggetto, iscritto all'albo, cui affidare la responsabilità esclusiva della conduzione tecnico professionale del servizio farmaceutico (Trib. Termini Imerese, ord. 12 maggio 2006).

La sostituzione del titolare dell'azienda con un soggetto che abbia i requisiti di legge per la conduzione tecnico professionale del servizio farmaceutico dovrebbe, tuttavia, esser soggetta alla approvazione dei competenti uffici del Servizio Sanitario Nazionale (così come, per l'ipotesi di fallimento del farmacista, prevede l'art. 129, comma 2, del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265).

Nonostante tali considerazioni, la dottrina specialistica ha ribadito l'illiceità dell'oggetto e la contrarietà a norme imperative di quegli accordi che, comunque attuati, di fatto sottraggano, in tutto o in parte al titolare della farmacia la responsabilità del suo esercizio e la piena disponibilità della azienda farmaceutica e della gestione della relativa impresa.

Ciò poiché si violerebbe la necessaria coincidenza della titolarità dell'autorizzazione all'esercizio di un'attività sanitaria con la gestione dell'azienda organizzata in forma d'impresa, tipica di ogni altra privatizzazione di tale attività (Cons. Stato, sez. IV, 28 maggio 2002, n. 2940).

In tempi più recenti, la Suprema Corte ha confermato il principio per cui la titolarità di una farmacia deve inscindibilmente comprendere sia il servizio farmaceutico, sia la gestione diretta e personale dell'azienda (Cass. Civ. 27 maggio 2009 n. 12346) nonché l'inderogabilità del principio della coincidenza della qualità di titolare con quella di gestore della farmacia (Cass. Civ. Sez. Unite, 5 marzo 2014, n. 5087).

Considerazioni, queste, che hanno in passato portato a escludere l'ammissibilità dell'affitto di farmacia.

Tale questione potrebbe, tuttavia, essere rivalutata alla luce della legge 4 agosto 2017, n. 124 (art. unico, commi 157 e ss.), che ha inciso in maniera rilevante e con effetti dirompenti sulla gestione delle farmacie introducendo “misure per incrementare la concorrenza nella distribuzione farmaceutica”.

Prima della novella, infatti, la gestione delle farmacie era considerata una attività sostanzialmente “riservata” ai farmacisti - quali liberi professionisti - ed era prevista una apertura solo per le società di persone partecipate da farmacisti persone fisiche, con numerose limitazioni con riferimento sia all'oggetto sociale sia al numero delle farmacie da poter gestire.

Attualmente, invece, il legislatore ha inteso sovvertire totalmente la struttura organizzativa consentendo l'ingresso del capitale sia nella gestione che nella titolarità della farmacia.

In base alla novella, infatti, pur permanendo il divieto di gestire le farmacie per le persone fisiche non farmaciste, è oggi possibile che la titolarità dell'esercizio della farmacia possa essere in forma collettiva, in capo non soltanto alle società di persone - come avveniva in precedenza - ma anche alle società di capitali.

Il nuovo testo del comma 1, dell'art. 7 della legge 362/1991 prevede, infatti, oggi, che «Sono titolari dell'esercizio della farmacia privata le persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, le società di persone, le società di capitali e le società cooperative a responsabilità limitata».

Cade, contemporaneamente, anche la previsione relativa alla limitazione della partecipazione alla compagine a soli farmacisti iscritti all'albo ed in possesso dei requisiti di idoneità.

Il comma 2 dell'art. 7 - che appunto prevedeva che soci della società potevano esser solo farmacisti iscritti all'albo in possesso del requisito dell'idoneità previsto dall'articolo 12 della legge 475/1968 e successive modificazioni – dopo aver confermato che le società in questione hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia, si limita, oggi, a stabilire alcune ipotesi di incompatibilità nella partecipazione alla società (di persone, di capitali, cooperative a r.l.).

Anzi, a ben vedere, la norma neppure sembra imporre una partecipazione al capitale della società da parte di un farmacista: essenziale è che la direzione sia affidata ad un farmacista in possesso dell'idoneità.

Si prevede, infatti, che la direzione della farmacia gestita dalla società debba esser affidata ad un farmacista in possesso del requisito dell'idoneità previsto dall'articolo 12 della legge 475/1968, il quale potrà anche non essere uno dei soci (come era in precedenza imposto dal comma 3 dell'art. 7).

Alla luce della novella cadono, poi, anche tutti i limiti in materia di successione del farmacista persona fisica, non esistendo più la riserva di gestione a favore di un farmacista.

La possibilità per gli eredi di utilizzare il modello societario agevolerà, pertanto, il passaggio generazionale della farmacia, che ben potrà essere gestita da una società alla quale partecipino tutti gli eredi - anche non farmacisti - del farmacista.

Tutto quanto sopra analizzato in tema di limiti alla costituzione delle società di gestione di farmacia e dei requisiti di soci presenta interessanti ricadute anche in caso di circolazione inter vivos delle relative partecipazioni sociali, con tutti i conseguenti corollari.

Alla luce della attuale normativa, ormai molto liberale, resta la difficoltà di individuare le incompatibilità “previste” dalla legge, e restano perciò gli interrogativi circa la esistenza di cause ostative alla cessione stessa.

Rispetto alla circolazione delle quote, si è osservato che le norme dettate per la costituzione devono trovare applicazione per tutta la durata della società e, quindi, di conseguenza anche nella ipotesi di circolazione delle relative quote.

Laddove, infatti, uno dei soci di una società avente ad oggetto la gestione di farmacie intenda trasferire la propria partecipazione occorrerà necessariamente verificare se anche il soggetto acquirente abbia i requisiti richiesti per la partecipazione alla costituzione della società, e se il nuovo assortimento della compagine consente il mantenimento della gestione senza alterare le prescrizioni del dettato legislativo.

Quanto alla specifica questione dell'affitto, deve rilevarsi come se, da un lato, l'art. 11 l. 475/1968 non è stato modificato (e quindi, resta fermo il principio per cui il titolare della farmacia ha la responsabilità del regolare esercizio e della gestione dei beni patrimoniali della farmacia), dall'altro lato l'espunzione del requisito dell'esser farmacista idoneo iscritto all'albo per esser socio di società per la gestione della farmacia potrebbe consentire una rilettura della predetta norma nel senso del superamento del dogma della inscindibilità fra titolarità e gestione della farmacia fermo restando, per un principio di ordine pubblico, una correlazione fra i due profili, che implica che l'esercizio del servizio farmaceutico in forma individuale sia costantemente effettuato da persone munite di titoli idonei.

Si potrebbe, quindi, ipotizzare che l'affitto d'azienda non implichi una violazione dell'art. 11 l. 475/1968, a condizione che la farmacia sia diretta da un soggetto, iscritto all'albo, cui viene affidata la responsabilità esclusiva della conduzione tecnico professionale del servizio farmaceutico, analogamente a quanto prescritto dall'art. 7, comma 3, l. 362/1991, che consente di affidare la direzione della farmacia gestita dalla società a un farmacista in possesso del requisito dell'idoneità, che ne è responsabile, fermo restando che la sostituzione del titolare dell'azienda con un soggetto che abbia i requisiti di legge per la conduzione tecnico professionale del servizio farmaceutico sia soggetta alla approvazione dei competenti uffici del Servizio Sanitario Nazionale (così come, per l'ipotesi di fallimento del farmacista, prevede l'art. 129, comma 2, del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265).

Si tratta, tuttavia, di questione ad oggi controversa, considerato, altresì, che - allo stato – il coordinamento tra le novità introdotte dalla l. 124/2017 e la disciplina previgente (in particolare per ciò che concerne il regime della incompatibilità, come emerge dal parere espresso dalla Commissione Speciale, nominata dal Presidente del Consiglio di Stato con Decreto 9 novembre 2017, n. 136, nella adunanza del 22 dicembre 2017, su sollecitazione del Ministero della Salute con nota di trasmissione della relazione prot. 12257 del 3 novembre 2017), non appare chiaro.

Riferimenti normativi:

R.D. 27 luglio 1934, n. 1265;

legge 2 aprile 1968, n. 475;

legge 8 novembre 1991, n. 362;

legge 4 agosto 2017, n. 124.