Migrazione telefonica.
ORDINANZA
sul ricorso iscritto al n. 28385/2022 R.G. proposto da:
V. , in persona del legale rappresentante T. C. e
T. C. in proprio, elettivamente domiciliato in Roma, viale delle
Milizie, n. 1, presso lo studio dell’avvocato TERRACCIANO DANIELA
(danielaterracciano@ordineavvocatiroma.org) che li rappresenta e difende,
giusta procura speciale allegata al ricorso.
-ricorrenti-
contro
W. T. SPA, in persona del legale rappresentante pro
tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Girolamo Vitelli, n. 10, presso
lo studio dell’avvocato DE MATTEO FABIO
(fabiodematteo@ordineavvocatiroma.org) che lo rappresenta e difende giusta
procura speciale allegata al controricorso.
-controricorrente-
avverso la sentenza della Corte d'Appello di Roma n. 4747/2022 depositata il
08/07/2022.
Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 09/07/2024 dal Consigliere
dr.ssa STEFANIA TASSONE.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. V. s.r.l. e T.C. , premesso che l’agenzia di viaggio
era titolare di tre utenze telefoniche, di cui una capostipite di dieci linee,
convenivano in giudizio la W.T. s.p.a. per sentirla
condannare al pagamento di una indennità nonché al risarcimento dei danni
tutti patiti, patrimoniali e non, per mancata ovvero tardiva migrazione, nei
termini di legge, delle suddette tre utenze dal precedente operatore Eutelia.
Si costituiva, resistendo, W.T. s.p.a.
1.1. Con sentenza n. 13956/2015, il Tribunale di Roma, considerata la
domanda attorea procedibile in relazione alla tardiva migrazione di una sola
utenza telefonica, per la quale soltanto era stato esperito il precedente
tentativo di conciliazione davanti al Corecom Lazio, la rigettava, ritenendo che
W. avesse provato la sua impossibilità ad adempiere tempestivamente,
stante “la difficoltà di attivare la migrazione a causa dei codici non esattamente
corretti”, e che la Viaggioggi non avesse assolto all’onere della prova, su di lei
gravante, di aver comunicato alla W. i corretti codici di migrazione.
2. Avverso tale sentenza V. s.r.l. e T.C. proponevano
appello; si costituiva W., resistendo al gravame.
2.1. Con sentenza n. 4747/2022 pubblicata in data 8 luglio 2022 la Corte
di Appello di Roma rigettava l’appello.
3. Avverso tale sentenza V. s.r.l. e T.C. propongono
ora ricorso per cassazione, affidato a sette motivi.
Resiste con controricorso W.T. T- s.p.a. (già W.T. s.p.a.).
4. La trattazione del ricorso è stata fissata in adunanza camerale ai sensi
dell’art. 380-bis.1, cod. proc. civ.
I ricorrenti hanno depositato memoria illustrativa.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360, 1
comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 cod.
proc. civ. per aver la corte d’appello violato il divieto di ultra o extra-petizione,
sostituendo il fatto presuntivamente estintivo dedotto dalla W. con altro
fatto non allegato dalle parti, né tantomeno dalla stessa W..
Deducono che l’impugnata sentenza ha ritenuto che il ritardo nella
migrazione dell’utenza 0648903604 fosse da addebitare al precedente
gestore, E-, per aver comunicato a W. un errato codice di migrazione,
e dunque ha posto a fondamento della propria decisione dei fatti non dedotti
dalle parti e in particolar modo da W., parte onerata di tale deduzione, la
quale invece aveva soltanto allegato che il ritardo risultava dovuto ad un errore
di validazione da parte di T.commesso durante il processo di portabilità
del numero telefonico.
Lamentano quindi che il giudice di appello ha ritenuto estintivo della
responsabilità contrattuale della W.un fatto che non era stato dedotto in
causa da nessuna delle parti.
2. Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360,
1 comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione degli artt. 115,
comma 1, e 167, comma 1, cod. proc. civ., nonché dell’art. 161 cod. proc. civ.
per aver trascurato alcuni fatti non specificatamente contestati dalla allora
convenuta.
Lamentano che la corte territoriale avrebbe dovuto porre a fondamento
della propria decisione -ed invece ha omesso di farlo- il fatto, non contestato,
che V. aveva correttamente comunicato a W. i codici di migrazione,
consegnando la fattura del precedente operatore E. che li riportava.
3. Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360, 1
comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione degli artt. 115,
116 e 167, comma 1, cod. proc. civ., nella parte in cui la corte d’appello, nel
ritenere provata la causa del ritardo della migrazione dell’utenza telefonica, ha
travisato il contenuto del documento n. 1 depositato dalla W.e del doc. n.
12 depositato dalla difesa di parte attrice in primo grado e non ha posto a
fondamento della propria decisione i fatti non specificatamente contestati dalla
parte convenuta.
Lamentano che la corte d’appello ha escluso la responsabilità della W.
travisando il contenuto dei documenti indicati nella rubrica del motivo.
4. Con il quarto motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360, 1
comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1218
cod. civ. per avere la corte d’appello erroneamente escluso la responsabilità
della W., ritenendola impossibilitata ad adempiere all’obbligo di tempestiva
migrazione dell’utenza telefonica, nonché violazione e/o falsa applicazione
degli artt. 1175 e 1176 cod. civ. per non avere invece la corte d’appello
considerato e accertato il comportamento negligente della W..
Lamentano che la corte di merito ha illegittimamente affermato che la
causa del ritardo di circa quattro mesi nella migrazione della linea telefonica
fosse dipesa da un’errata comunicazione del codice di migrazione dell’utenza
a W., e così argomentando ha trascurato di valutare se invece la stessa
W., utilizzando la necessaria diligenza, avrebbe dovuto o potuto prevedere
o evitare tale evento.
5. Con il quinto motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360, 1
comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione dell’art. 329,
comma 2, cod. proc. civ., nella parte in cui la Corte di Appello di Roma ha
ritenuto pacifico il fatto che W. aveva documentato il rifiuto della migrazione
della linea telefonica già nel mese di maggio 2011 a causa dei codici errati.
6. Con il sesto motivo i ricorrenti denunciano violazione e/o falsa
applicazione dell’art. 132, comma 2, n. 4, cod. proc. civ., per motivazione
apparente, illogica e contraddittoria e per violazione dell’art. 1218 cod. civ., là
dove l’impugnata sentenza, nel rilevare che la responsabilità della tardiva
migrazione dell’utenza sarebbe da imputare non alla Wind ma ad altri
operatori, sembrerebbe gravare il danneggiato dell’onere di chiamare in causa
i terzi asseriti responsabili.
7. Con il settimo motivo i ricorrenti denunciano, in relazione all’art. 360,
comma 1, n. 3, cod. proc. civ., violazione e/o falsa applicazione degli artt. 91
e 92 cod. proc. civ. per aver la corte d’appello condannato la V. al
rimborso delle spese di lite nonostante non le fosse addebitabile alcuna
responsabilità per il ritardo nella migrazione dell’utenza.
Lamentano che la sentenza della corte d’appello è illegittima là dove ha
condannato l’agenzia di viaggi al rimborso delle spese di lite, erroneamente
ritenendola soccombente.
8. Ritiene il Collegio di scrutinare anzitutto il quarto motivo, stante la sua
pregiudiziale rilevanza in relazione alle questioni trattate.
8.1. Il motivo è fondato, nei termini che seguono.
Premesso che l’art. 1218 cod. civ., invocato dai ricorrenti, prevede che il
debitore è tenuto al risarcimento del danno “se non prova che l’inadempimento
o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da
causa a lui non imputabile”, le Sezioni Unite di questa Corte, con la nota
sentenza n. 13533 del 2001, risolvendo un contrasto da tempo insorto nella
giurisprudenza di legittimità, in ordine al riparto dell’onere probatorio in tema
di inadempimento delle obbligazioni, sono pervenute ad affermare che “… il
creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del
danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o
legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera
allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il
debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo
dell’altrui pretesa … ed eguale criterio di riparto dell’onere della prova deve
ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l’adempimento, la
risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell’eccezione di
inadempimento ex art. 1460 c.c.. Anche nel caso in cui sia dedotto non
l’inadempimento dell’obbligazione ma il suo inesatto adempimento, al
creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza
dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, ovvero per mancata
osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative
dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare
l’avvenuto, esatto adempimento”.
Dal dettato delle Sezioni Unite –da cui questo Collegio non ravvisa motivi
per doversi discostare– si ricava un principio generale di chiara evidenza,
secondo il quale, allorquando siano provati la fonte dell’obbligazione ed il fatto
storico dell’avvenuto adempimento e si controverta soltanto in ordine
all’esattezza di quest’ultimo, spetterà al debitore della prestazione, quale che
ne sia la posizione processuale, provare l’esattezza dell’adempimento, al fine
dell’accoglimento della propria domanda o eccezione, anche con preciso
riferimento al diligente adempimento degli obblighi accessori di informazione
e di protezione.
Inoltre, consolidato orientamento di legittimità ha già avuto modo di
precisare che -posto che ai sensi degli artt. 1218 e 1256 cod. civ. il debitore è
responsabile per l'inadempimento dell'obbligazione fino al limite della
possibilità della prestazione, presumendosi, fino a prova contraria, che
l'impossibilità sopravvenuta, temporanea o definitiva, della prestazione stessa
gli sia imputabile per colpa- l'impossibilità sopravvenuta che libera
dall'obbligazione deve essere obiettiva, assoluta e riferibile al contratto e alla
prestazione ivi contemplata, e deve consistere non già in una mera difficoltà,
ma in un impedimento, del pari obiettivo e assoluto, tale da non poter essere
rimosso, a nulla rilevando comportamenti di soggetti terzi rispetto al rapporto
contrattuale (cfr., in tema di servizi telefonici, Cass., 11914/2016; v. anche
Cass., 15073/09; Cass., 9645/04; Cass., 8294/90; Cass., 5653/90; Cass.,
252/53).
Pertanto, l'impossibilità sopravvenuta della prestazione produce gli effetti
estintivi o dilatori se deriva da una causa avente natura esterna e se riveste
carattere imprevedibile secondo la diligenza media (Cass., 2691/87; Cass.,
3844/80; Cass., 2555/68).
8.2. L’art. 1175 cod. civ., parimenti invocato nella rubrica del motivo,
secondo cui “il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole
della correttezza”, codifica, come è possibile evincere nel suo collegamento
con l’art. 1375 c.c. (“Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede”),
il principio della buona fede oggettiva come regola di valutazione
dell’adempimento.
Questa Corte ha infatti già avuto modo di precisare (v. Cass., 02/04/2021
n. 9200; Cass., 8277/2024) che la buona fede o correttezza oggettiva
costituisce regola di comportamento (quale dovere di solidarietà fondato
sull'art. 2 Cost.: v. Cass., 10/11/2010, n.22819; Cass., 22/1/2009, n. 1618;
Cass., Sez. Un., 25/11/2008,n. 28056) che trova applicazione anche a
prescindere alla sussistenza di specifici obblighi contrattuali, in base al quale
il soggetto è tenuto a mantenere nei rapporti della vita di relazione un
comportamento leale, specificantesi in obblighi di informazione e di avviso,
nonché volto alla salvaguardia dell'utilità altrui nei limiti dell'apprezzabile
sacrificio, dalla cui violazione conseguono profili di responsabilità (v. Cass.,
06/05/2020, n. 8494; Cass., 27/4/2011, n. 9404; Cass., Sez. Un.,
25/11/2008, n. 28056; Cass., 24/07/2007, n. 16315; Cass., 13/04/2007, n.
8826; Cass., 15/02/2007, n. 3462; Cass., 27/10/2006, n. 23273), regola (ex
art. 1366 c.c.) di interpretazione del contratto (v. Cass., 23/05/2011, n.
11295), ed anche criterio di determinazione della prestazione contrattuale,
costituendo invero fonte di integrazione del comportamento dovuto (v. Cass.,
30/10/2007, n. 22860), là dove impone di compiere quanto necessario o utile
a salvaguardare gli interessi della controparte, nei limiti dell'apprezzabile
sacrificio (che non si sostanzi cioè in attività gravose o eccezionali o tali da
comportare notevoli rischi o rilevanti sacrifici: v. Cass., 30/3/2005, n. 6735;
Cass., 09/02/2004, n. 2422).
L'impegno imposto dall'obbligo di buona fede oggettiva o correttezza va
quindi correlato alle condizioni del caso concreto, alla natura del rapporto, alla
qualità dei soggetti coinvolti (v. Cass., 30/10/2007, n. 22860), nonché alla
stregua della causa concreta del contratto (cfr. Cass., 6/5/2020, n. 8494;
Cass., 29/1/2013, n. 2071), ma, in quanto tale, certamente impone, tra l’altro,
di comunicare tutte le circostanze rilevanti ai fini dell’adempimento, specie nel
caso si verifichino circostanze che potrebbero ostacolarlo, ritardarlo ovvero
renderlo del tutto impossibile; obbligo questo che diviene ancor più cogente
per colui che svolge un’attività professionale, tenuto conto delle asimmetrie
informative che possono caratterizzare il rapporto contrattuale.
8.3. Strumentale all’assolvimento degli obblighi tutti correlati al principio
di buona fede è l’adempimento secondo diligenza, previsto dall’art. 1176 cod.
civ., norma che gli stessi ricorrenti invocano nel motivo in scrutinio, con la
precisazione che mentre la buona fede si riferisce al “se” dell’obbligazione, la
diligenza attiene al “come” dell’adempimento: la diligenza infatti designa la
misura dello sforzo diligente dovuto nell'adempimento dell'obbligazione (così
Cass., 9200/2021 cit.), per cui anche una inerzia cosciente ed ingiustificata
può costituire violazione dei doveri di buona fede.
8.4. Del tutto coerentemente con il sistema sopra delineato, nella specifica
materia dei servizi telefonici l’art. 1, comma 3, della legge n. 40/2007, di
conversione del decreto legge n. 7 del 2007 (c.d. decreto Bersani)
espressamente stabilisce che: “I contratti per adesione stipulati con operatori
di telefonia … devono prevedere la facoltà del contraente di recedere dal
contratto e di trasferire le utenze presso altro operatore senza vincoli temporali
o ritardi non giustificati e senza spese non giustificate dai costi dell’operatore,
e non possono imporre un obbligo di preavviso superiore a trenta giorni”.
Le fonti di normazione secondaria prevedono per il trasferimento
dell’utenza presso altro operatore, che è il caso che rileva in questa sede,
tempi ancora più ristretti (v. delibera Agcom 35/2010 e succ. mod. int.).
8.5. Orbene, applicando al caso di specie i suindicati principi, va dunque
affermato che l’utente della linea telefonica deve solo dimostrare la fonte
negoziale o legale del suo diritto -quello, nella specie, alla tempestiva
migrazione a nuovo operatore- e può limitarsi a dedurre la circostanza
dell’inadempimento della compagnia telefonica.
E’ invece la compagnia telefonica ad essere gravata dall’onere di
dimostrare che le circostanze oggetto di doglianza sono dovute a cause a lei
oggettivamente non imputabili, fornendo altresì la prova di avere informato
l’utente delle problematiche tecniche e delle difficoltà incontrate
nell’adempimento dell’obbligazione, tali da renderlo impossibile.
Ora, risulta nel caso di specie che, dopo la stipulazione del contratto di
telefonia con la V.. ed il suo legale rappresentante C.T. il 22 marzo 2011, la W. abbia tentato, tuttavia senza successo,
la migrazione dell’utenza nel maggio 2011.
Tuttavia, dopo quel momento, nonostante i numerosi solleciti inoltrati dalla
V. e nonostante le varie segnalazioni fatte al Corecom, la W.non
forniva alcuna informazione circa le difficoltà insorte e la migrazione del
numero avveniva infine il 12 luglio 2011, a circa quattro mesi dalla stipulazione
del contratto.
8.6. Di tali circostanze l’impugnata sentenza omette tuttavia qualsivoglia
considerazione, dato che trascura di esprimere qualunque valutazione in jure
sulla diligenza -qui, tra l’altro, qualificata dalla natura dell’attività svolta ex art.
1176, comma 2, cod. civ.- tenuta dalla W. nell'esecuzione del contratto, in
relazione, specificatamente, alla possibilità per la stessa perlomeno di
assolvere agli obblighi sia di informazione sia di protezione del cliente, onde
rendere il danno evitabile o perlomeno contenerne gli effetti, dato che l’agenzia
di viaggi fondava l’organizzazione della sua attività proprio sulla connessione
telefonica (sulla rilevanza, anche in termini di perdita di chance, del danno da
mancata attivazione della linea telefonica necessaria per lo svolgimento
dell’attività commerciale, v. la recente Cass., 10885/2024).
La corte d’appello avrebbe dovuto accertare se la compagnia telefonica
avesse diligentemente posto in essere tutto quanto fosse in suo potere per
concludere tempestivamente la procedura di migrazione ovvero valutare se la
sua inerzia in termini di informazione e di protezione del cliente non abbia
significativamente pregiudicato l’utilità per la controparte, in violazione delle
regole di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto, e non sia tale
da integrare “ritardo ingiustificato” nel concludere la procedura di migrazione
ai sensi dell’art. 1, comma 3, della legge n. 40/2007 e della successiva
normazione secondaria di dettaglio.
9. In conclusione, va accolto il quarto motivo di ricorso, mentre sono
dichiarati assorbiti gli altri.
10. L’impugnata sentenza va cassata con rinvio alla Corte d’Appello di
Roma, in diversa composizione, per nuovo esame in applicazione dei suindicati
principi.
11. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di
legittimità.
P.Q.M.
La Corte accoglie il quarto motivo di ricorso nei termini di cui in
motivazione; dichiara assorbiti gli altri. Cassa in relazione l’impugnata
sentenza e rinvia, anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità, alla
Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione.
08-01-2025 07:34
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